Categoria: Curso

Conjuntura Política Brasileira sob Perspectiva Trabalhista – A hora da sensatez

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
Professor Livre-docente da Faculdade de Direito da USP

Conjuntura Política Brasileira sob Perspectiva Trabalhista
– A hora da sensatez

Belo Horizonte
2019

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ISBN: 978-85-9471-086-4
Belo Horizonte – 2019

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“A insensatez que você fez
Coração mais sem cuidado
Fez chorar de dor
O seu amor
Um amor tão delicado
Ah, porque você foi fraco assim
Assim tão desalmado
Ah, meu coração quem nunca amou
Não merece ser amado

Vai meu coração ouve a razão
Usa só sinceridade
Quem semeia vento, diz a razão
Colhe sempre tempestade
Vai, meu coração pede perdão
Perdão apaixonado
Vai porque quem não
Pede perdão
Não é nunca perdoado”
(Insensatez – Tom Jobim e Vinícius de Moraes – 1961)

Apresentação
Márcio Túlio Viana

O que é a verdade?
Como sabemos, a resposta a esta pergunta tem sido um dos desafios dos maiores pensadores, ao longo dos tempos; e nem mesmo Cristo – também ele, um pensador – quis ou pôde fornecê-la, quando interrogado por Pilatos.
Naturalmente, se quisermos ficar na superfície, podemos simplesmente consultar um dicionário, e concluir que verdade é “o que está em conformidade com os fatos e/ou com a realidade”.
Acontece que a “realidade” também nos traz problemas, pois o relativismo das coisas pode fazê-la flutuar para cima ou para baixo, para a esquerda ou para a direita, às vezes de forma imperceptível, mas quase ao sabor dos ventos.
Naturalmente, há muitas maneiras de encarar esses ventos, e por isso são muitos, também, os filósofos que nos chamam a atenção para o caráter fluido, inconstante e precário de tudo o que nos cerca.
Heráclito já ensinava que “não se pode banhar duas vezes nas mesmas águas de um rio”; Marx escreveu que “o que é sólido desmancha no ar”; Merleau-Ponty concluiu que “um ponto de vista é sempre a vista de um ponto”.

Veja-se, por exemplo, o que acontece com o juiz. A verdade que ele encontra – mesmo seguindo à risca as regras do processo – nem sempre coincide com o que de fato aconteceu, e até mesmo o que aconteceu pode depender da perspectiva dos vários atores do drama, entre os quais ele se inclui.
Como ensina Ferrajoli, a verdade que o juiz emite é também apenas aproximativa, mesmo porque depende, em boa parte, de uma opinião. Até a testemunha cujas palavras ele interpreta é, por sua vez, intérprete de outros fatos, que podem incluir outras palavras… A subjetividade entra sempre em cena. “As leis não podem deixar de se ressentir da fraqueza dos homens que as fizeram. Elas variam como eles” – escreveu certa vez Voltaire.
Por razões como essas, se o juiz hoje acredita mais numa testemunha que em outra, ou se descobre na lei certo sentido e não outro, é possível que as coisas mudem se ele tiver mudado de cidade, ou estiver mal dormido, ou em meio a um caso de amor, ou até — quem sabe? — na manhã e não na tarde do dia seguinte. Dizem que, na antiga Atenas, os julgamentos aconteciam à noite. Acreditava-se que assim o juiz não seria afetado pelas expressões alheias, nem traído pelo coração.
Não sem razão, Gulotta observa que qualquer testemunha, ao prometer dizer a verdade, enrosca-se numa contradição invencível – pois o seu relato irá fatalmente sofrer mil e uma afetações, desde a sua história de vida até às suas condições físico-psíquicas, passando pelo ambiente da sala e até pela voz do juiz. Assim, é como se a testemunha se obrigasse ao impossível. E a memória também nos trai. Não apenas nos esquecemos, como reconstruímos os vazios, de forma inconsciente.
Além de fatores como esses, pessoais, a verdade sofre os efeitos da ideologia, e ao mesmo tempo ajuda a produzi-la – graças, exatamente, à sua fluidez.
Veja-se, por exemplo, como a vitória contra o nazismo na última grande guerra tem minimizado as culpas por Hiroshima e Nagazaki; ou como o fato de Vargas ter sido também um ditador contamina as suas obras de estadista; ou como se tenta hoje convencer as pessoas de que o período militar não foi outra ditadura, ou até mesmo que a tortura não torturou ninguém.
Também por isso, o historiador que irá descrever, no futuro, o que vem acontecendo no Brasil certamente irá selecionar, filtrar, escolher, seja de forma consciente ou não; e a história que contar será também a sua história — com todas as suas circunstâncias, especialmente se tiver vivido o que vivemos.
Para complicar ainda mais as nossas vidas, a distância entre a verdade e a mentira, ou a verdade e o engano, parece estar diminuindo. Em 2017, a Universidade de Oxford elegeu “pós-verdade” como a “palavra do ano”. E a definiu como um adjetivo “que se relaciona com — ou denota circunstâncias nas quais — fatos objetivos têm menos influência em moldar a opinião pública do que apelos à emoção e a crenças pessoais”.
Eliane Brum vai além, mostrando que vivemos também o tempo das “autoverdades”, que valem menos pelo seu conteúdo do que pela forma como são ditas, ou pelo personagem que as enuncia. É a estética valendo mais do que a ética. A lógica passa a ser outra.
Curiosamente, a verdade memorizada de um fato pode se objetivar, tomando a forma de uma bandeira, uma estátua, um escudo, uma foto, um busto. Há pouco tempo, quando um grupo de artistas instalou um busto de Snowden no Fort Green Park, em Nova Iorque, a polícia entrou em ação para retirá-lo — o que talvez não tivesse acontecido se a estátua fosse vista apenas como uma obra de arte.
Alguns símbolos, como a bandeira nacional, o Cristo Redentor, a Torre Eiffel ou a Estátua da Liberdade chegam a representar uma cidade ou a própria pátria, como sabia certamente Bin Laden, antes de explodir as Torres Gêmeas. Até algumas décadas atrás, as sedes dos grandes sindicatos se rivalizavam com as próprias fábricas, revelando a dimensão do contrapoder operário e incentivando novas lutas.
Às vezes, a memória coletiva está impressa em carne e osso numa comunidade inteira – como acontece ainda hoje com povos indígenas ou quilombolas, cuja simples presença ou persistência pode contar coisas de seu passado e ajudar a construir o seu futuro. Daí por quê desqualificar esses povos no presente é também negar o seu passado e inviabilizar o seu futuro.
Mesmo usada ideologicamente, ou também por isso, a (re)construção de uma verdade pode ser de grande importância na defesa dos oprimidos. Nesse sentido, por exemplo, dizer que a CLT é fruto apenas da caneta de Vargas – “aquele ditador” – desmerece as lutas dos trabalhadores; ao passo que afirmar a contribuição dessas lutas não só as (re)valoriza, fortalecendo o sindicato, como transmite alguma esperança aos que continuam lutando. Daí por quê há toda uma disputa em torno da memória coletiva, inclusive por parte da mass media, como observa mais de um estudioso
Por todas essas razões, talvez a aparente não resposta de Cristo, ao se dirigir a Pilatos, tenha sido a melhor das respostas. Foi o silêncio, mais do que a fala, que falou…
Como observa Orlandi, costumamos traduzir o silêncio como simples ausência, ou mesmo o avesso da linguagem. No máximo, seria um subproduto da fala, pouco útil, quase desprezível. Algo assim como uma sobra de material, que o operário não usou ou desperdiçou.
No entanto – diz ele – o silêncio é o contrário de tudo isso. É “o reduto do possível, do múltiplo”. Quem fala, escolhe o que falar; de certo modo, é como se descesse às profundidades do silêncio, e fosse enchendo uma cesta com as palavras que lhe conviesse:
Quanto mais falta a palavra, mais possibilidades de sentidos se apresentam (…).As palavras são cheias de sentidos a não dizer e, além disso, colocamos no silêncio muitas delas (…). A linguagem é movimento periférico, ruído (…) é produzida pelo homem para domesticar a significação.
Neste seu pequeno-grande livro, Jorge Luiz Souto Maior não pretende traçar um conceito de verdade. E na verdade nos oferece interessantes palavras, algumas delas especialmente profundas, ou também recheadas de dados, sobre os quais, em geral, pouco sabemos, ou só conhecemos a superfície.
No entanto, este livro também nos oferece silêncios, pois nos convida a pensar. Ele nos ensina a duvidar das verdades prontas, a rever as nossas interpretações, e até a separar, às vezes, a razão e o coração – como se tentava fazer na antiga Atenas. Mas é especialmente um convite às esquerdas para que revejam as suas ações, as suas análises e até uma parte de seus sonhos e conceitos – com a humildade, a paciência e a sensatez que todo projeto político exige.
Vivemos um tempo em que não apenas se tenta diminuir ainda mais as minorias, como se busca, de várias formas, acentuar a lei da selva em nosso país – pelo menos no que diz respeito às políticas sociais e ambientais. Nas universidades, tenta-se censurar o conhecimento e inserir nos alunos a cultura da delação. Até a Justiça do Trabalho sofre ameaças, como se a melhor forma de resolver os problemas dos hospitais públicos fosse fechando as suas portas.
Em tempos como esses, é preciso não só ir às ruas, ou combater diariamente as fake news – que certamente continuarão a ser produzidas – como (re)construir, na medida do possível, algumas importantes verdades do passado e do presente, para que realmente possamos ter esperanças para o futuro. E é o que faz Jorge Luiz Souto Maior, com a sua inteligência sensível e o seu coração valente.

Sumário
Introdução

I- A Constituição enclausurada (quebre o vidro)
1. Os direitos dos trabalhadores aprisionados e a posição da grande mídia
2. O avanço do Estado de exceção e risco do autoritarismo
3. Direitos sociais, políticos e humanos ameaçados
4. Os seres humanos em teste

II- A culpa é de quem?
1. Rebatendo o otimismo do passado
2. A armadilha do 3º turno
3. Por uma agenda propositiva
4. Combatendo o otimismo do presente
5. Uma “Cruzada” contra o conhecimento
6. As explicações econômicas da crise
7. Os precedentes neoliberais dos governos petistas
8. Para além do econômico
9. A multiplicidade da responsabilidade
10. A ausência de um projeto
11. O ultra neoliberalismo baseado em retrocessos
12. O histórico da “reforma” trabalhista
13. O peso do escravismo na aversão histórica aos direitos trabalhistas
14. A lógica do mal menor a serviço da ineficácia e da destruição dos direitos trabalhistas
III- Até que ponto vai o compromisso com a defesa da democracia?
1. Resistir não é preservar injustiças
2. Interesse econômico versus compromisso social
3. As instituições e a defesa da democracia e dos direitos constitucionais
4. A destruição do Direito do Trabalho em pauta e o risco do progressismo conservador
5. Os poderes instituídos, o poder econômico e a grande mídia vão defender a democracia em toda a sua amplitude?

IV- Conclusão

Referências Bibliográficas

Introdução
Com a difusão dos discursos curtos e midiáticos foi se perdendo, já há algum tempo, o apetite pela compreensão. Dentro da lógica imediatista da comunicação e também como resultado da ampliação das vias de acesso à explicitação de falas, as pessoas tenderam a restringir suas leituras aos textos que, falando pouco, presumivelmente atenderiam ao seu interesse imediato, concreto e instrumental.
A necessidade da certeza e do “conhecimento” fácil impulsionou, inclusive, uma atitude arredia e repulsiva à contrariedade, que, diante da perda da prática do debate, não deve ser apenas rebatida e sim destruída, adotando-se como tática para se atingir esse objetivo a desqualificação do emissor. A internet, com a especialização e o aprimoramento das “matérias” destrutivas, se transformou em um veículo excelente para a desconstrução do conhecimento e da condição humana, a tal ponto que são maiores os acessos a endereços com as temáticas destrutivas do que aos que procuram trazer alguma informação ou reflexão.
A grande quantidade de informações disseminou, também, um elevado grau de ansiedade, que exige pressa nas manifestações. Vários alunos e amigos, por exemplo, têm me abordado, indagando se eu não iria escrever algo sobre os últimos acontecimentos. A resposta no sentido de que estava escrevendo não era bem assimilada. “Como assim, escrevendo?” – retrucavam. “Bora publicar isso logo”, desafiavam. Diante desse quase assédio, cheguei a imaginar uma charge para abertura desse texto, no melhor estilo Mafalda, da imagem de uma pessoa do nosso tempo, perguntando a Aristóteles: “Vivemos em uma democracia?” E ele, em vez de responder imediatamente, se põe a pensar. E, enquanto pensa, o que indagou já profere a sentença (acompanhada do ato executivo): “Cortem-lhe a cabeça, demorou demais para responder!”
Como efeito de tudo isso, o ato de escrever sobre a conjuntura passou a ser uma atividade de grande risco, que nem mesmo os cuidados expostos na receita do Betinho são suficientes para evitar. Em estratégia de proteção, reforçaram-se os nichos de pensamento e os textos e as falas passaram a se direcionar a públicos determinados, compostos por pessoas que, já se sabia, esperavam certo conteúdo. Tornam-se regra, como se diz, os “discursos para convertidos”.
O preço pago foi um forte abalo na capacidade de reflexão, na disposição para o diálogo e, ao mesmo tempo, na humildade da dúvida.
Muitos valorosos estudiosos contemporâneos, dentre cientistas políticos, filósofos, sociólogos, economistas, têm contribuído ainda assim para a nossa apreensão do real. No entanto, cabe também a reflexão se os textos, dado o apelo ao convencimento, não acabam trazendo afirmações peremptórias e certezas baseadas em generalizações, buscando inserir as abstrações na realidade mais do que explicá-la. As categorias pré-concebidas chegam, inclusive, em muitas situações, não só a reduzir toda a complexidade do mundo a fórmulas extraídas de uma lógica quase programática, como também a projetar o futuro, que é, para abarcar todas as angústias, quase sempre catastrófico.
A gente olha para o lado, conversa com pessoas, sente na pele, fica perdido e se depara com algumas explicações que, com todo o respeito, só servem para nos deixar ainda mais “conscientes” da nossa ignorância: “trata-se, meramente, do efeito de uma onda conservadora que se alastra pelo mundo”; “não é nada além do que mais uma crise do capital”; “é o resultado da reestruturação produtiva”; e por aí vai…
Esses hermetismos intelectuais, vendo tudo como integração lógica a uma grande engrenagem e que até chegam à soberba das certezas com relação ao porvir, têm desprezado a ação e a vontade humanas tanto como fator de explicação dos fenômenos sociais quanto como elemento de movimentação da história. A produção intelectual que se completa em si mesma e que se satisfaz com a coerência interna dos argumentos e a solidez da bibliografia utilizada abandona o desafio do aprendizado constante e da disputa pela consciência, abrindo o espaço para a captura das mentes pelo imediatismo, o egoísmo e o individualismo, que, sem contestação eficaz, dominam o mundo. Nem isso, entretanto, consegue gerar qualquer perplexidade, pois se diz que essas reações já estavam consignadas nas tendências estruturalmente identificadas. Afastam-se, assim, no plano teórico, as responsabilidades pessoais pela construção da realidade, enquanto que, na realidade, as ações humanas, para o bem ou para o mal, mudam o mundo.
E quando o locutor se atrela de forma mais direta à política eleitoral (o que se dá na maioria dos casos, dado o domínio da perspectiva burocrática do convívio) as coisas se complicam ainda mais porque o discurso não busca apenas o mérito pessoal de conseguir se posicionar com segurança acima das nossas incertezas, mas também carrega a intenção velada de transformar em real ou destacar apenas o que interessa aos propósitos eleitorais de sua sigla que são, inclusive, na lógica da mesma perspectiva burocrática, fixados a quatro paredes por seres “iluminados”, sem a necessária interação social.
Nesse contexto, os discursos deixam a busca de explicações e se destinam a engrossar fileiras de um programa já estabelecido. E como a estratégia de poder institucionalizado foi o único alcance que se destinou à política, o que se produziu não foi meramente uma disputa pela narrativa, mas um processo de deturpações fáticas para fins de constituir, de um lado, os aliados, identificando, do outro, os inimigos.
Esse distanciamento da realidade, que gerou um fosso das práticas e dos discursos políticos com relação à vida percebida pelas pessoas, desacreditou a política e desmoralizou a intelectualidade, abrindo espaço à cultura do whatsApp, que retroalimentou e massificou as polarizações que interessam a grupos específicos.
Assim, chegamos a esse momento em que, sem a capacidade de compreensão, as incertezas e o medo tendem a nos dominar e a impulsionar nossos atos ou, mais propriamente, as nossas omissões.
O que estou vendo, conversando com pessoas, lendo notícias e os comentários que lhes acompanham, é uma dificuldade tremenda de apreensão dos fenômenos históricos, sociais e culturais, fazendo com que as reações não sejam fruto de uma formulação racionalmente embasada. Mas é ainda pior porque, de fato, atingimos o momento em que o desprezo pela razão e o compromisso com a verdade das proposições nos conduziram à situação tragicômica em que não se acredita nem mesmo no que está sendo dito e o que se diz não precisa, assumidamente, guardar qualquer compromisso com a realidade palpável ou com os próprios atos.
Esse não é um problema exclusivamente nosso, dos brasileiros e brasileiras, ou que se tenha produzido apenas no momento presente. Não é de hoje, aliás, que venho advertindo para o fato de que o medo da política, da liberdade de expressão e da contrariedade nos empurraria para uma lógica da dissimulação, do disfarce, do desrespeito, da animosidade e, consequentemente, do ódio, que é alimento da falência democrática, sendo que os maiores prejudicados seriam os trabalhadores .
Não estou falando sobre um ou outro lado, especificamente. Aliás, não estou falando sobre lado nenhum. Estou tentando falar dos seres humanos, para seres humanos.
O fato é que atingimos o ponto em que mais do que explicações geniais e soluções mirabolantes o que precisamos é de sensatez. Da sensatez de tentar explicar o que estamos vivenciando sem apegos a interesses não revelados. Esse, ademais, é o compromisso mínimo que se espera da academia.
Não tenho, por certo, a apreensão da totalidade e a pretensão de trazer explicações e soluções para todos os problemas. Corro, ainda, o risco de reproduzir todos esses mesmos problemas, inclusive de generalizações, que são, ademais, características de nosso tempo. Por isso, deixo claro que minha manifestação se dá, como sempre, dentro de uma perspectiva restrita ao campo do Direito, e, mais especificamente, no sentido de tentar examinar os efeitos produzidos nos direitos dos trabalhadores, mas tendo a convicção de que, no presente momento, só o ato de se pronunciar já atende ao propósito de não sucumbir à avalanche do medo.
Para tentar conferir alguns elementos que sirvam ao enfrentamento desse desafio, valho-me de três chamadas jornalísticas publicadas recentemente e que oferecem uma síntese razoável do momento presente: 1) a capa da Revista Veja, de 31/10/18; 2) a capa da Revista IstoÉ, de 31/10/18 (mas que, de fato, foram publicadas, ambas, em 26/10/18, antes da eleição, portanto); e, 3) o editorial da Folha de S. Paulo, publicado no dia 29/10/18 (um dia após a eleição).

I- A Constituição enclausurada (quebre o vidro)
Na Capa da Revista Veja, acima referida, a Constituição da República aparece em uma caixa de emergência, com a chamada: “Em caso de emergência, quebre o vidro”.
O conteúdo da reportagem foi no sentido de que competiria às instituições e, notadamente, ao STF, valerem-se da Constituição para combater as ameaças à democracia, fazendo uma ressalva, que me pareceu meramente retórica, já que desacompanhada de qualquer argumento concreto a respeito, de que com relação aos arroubos autoritários do PT a resistência das instituições teria sido eficiente.
O ato falho da Revista não lhe permitiu perceber a revelação de que, de fato, até agora, durante 30 anos, a Constituição foi colocada em um recipiente fechado, não tendo sido acessível para a imensa maioria da população brasileira.
O pacto firmado em 1988, sobretudo no aspecto da efetividade dos direitos sociais e da ampla redemocratização, se pensarmos na perspectiva dos movimentos sociais em luta pela efetividade desses direitos, foi rompido logo na sequência, a partir de 1988 mesmo, com intensificação do ataque na década de 90, e sem reversão sensível nas duas primeiras décadas dos anos 2000.
Os direitos trabalhistas constitucionalmente consagrados não foram completamente efetivados, mesmo com o aumento da estrutura e do campo de atuação da Justiça do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho, da advocacia trabalhista e da auditoria-fiscal do Ministério do Trabalho, tamanha foi a resistência, inclusive dos meios de comunicação em massa, à implementação do estágio de cidadania preconizado pela Constituição Federal.
Mesmo essas instituições, com apoio de boa parte da academia, foram bastante restritas quanto às potencialidades de melhoria das condições sociais e econômicas projetadas pelos direitos trabalhistas. As greves, assim como os demais movimentos sociais, voltados ao cumprimento das promessas constitucionais, continuaram sendo reprimidas também judicialmente.
Foi assim, por exemplo, em junho de 2013; na Copa das Confederações (2013); com o movimento dos atletas profissionais de futebol, o Bom Senso; nas mobilizações contra a Copa, em 2014; nas diversas greves e atuações coletivas de 2015; nas greves dos garis em 2014 e 2015; nas greves de professores; nas mobilizações estudantis, incluindo a dos secundaristas.
Na Universidade de São Paulo, por exemplo, a escalada autoritária, composta de violência e atos de perseguição a estudantes e professores que atuavam pela ampliação das vias democráticas na entidade e contra a privatização e a precarização das condições de trabalho, foi abertamente aplaudida pela grande mídia e contou com o silêncio de tantos os que hoje bradam pela defesa da democracia.
1. Os direitos dos trabalhadores aprisionados e a posição da grande mídia
Em quase todos esses momentos a grande mídia nunca falou da necessidade de se respeitarem as normas constitucionais, tanto no que tange à efetivação dos direitos sociais propriamente ditos, fixados nos artigos 6º a 9º da Constituição Federal, quanto no que se refere aos direitos liberais clássicos, notadamente o da liberdade de expressão e de mobilização para a defesa de interesses abarcados pela própria ordem jurídica.
Mas, se mobilizar pela melhoria da educação pública; por melhores salários; por melhores condições de vida e de trabalho; por moradia; por saúde pública; não é crime. Trata-se de um direito consagrado na Constituição.
Entretanto, o que se tentou construir midiaticamente ao longo dos últimos 30 anos foi uma interdição à compreensão do que consta no pacto firmado em 1988, buscando tornar inviável qualquer reivindicação dos direitos ali fixados.
E muitos veículos de informação não se limitaram a isso, isto é, não se contiveram em “criminalizar” as mobilizações sociais, contribuindo para o aniquilamento concreto da democracia, pois democracia não é apenas uma ideia, é prática constante. Assim, também ecoaram, legitimando-os, os ajustes feitos a quatro paredes (sem qualquer respaldo popular ou acadêmico) para destituir um governo eleito e colocar em seu lugar um que se comprometesse em levar adiante a pretensão específica de grandes conglomerados econômicos das reformas previdenciária e trabalhista. Esta última, inclusive, se concretizou, passando por cima de todos os postulados democráticos e formas institucionalizadas na Constituição, para efeito de elaborar e aprovar uma lei com esse conteúdo e com a amplitude que teve.
A “reforma” trabalhista provocou um enorme retrocesso nos direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras e também na sua condição de cidadania, já que uma das estratégias estabelecidas para se atingir o objetivo abjeto da redução do custo do trabalho por meio da eliminação de direitos foi a criação de obstáculos de acesso ao Judiciário.
Os direitos constitucionais dos trabalhadores, incluindo o de terem acesso à justiça, foram afrontados sob o aplauso da grande mídia e sem qualquer repúdio da sociedade que foi às ruas brandindo as bandeiras da moralização e da legalidade.
Mas a grande mídia, frente a isso, foi hipócrita, ou (no mínimo) irresponsável: de um lado, ajudou a desmontar as mobilizações sociais, dando foco apenas nos transtornos que geram, e minimizou e até mesmo criticou as políticas sociais; de outro, enfatizou as mazelas sociais, como o trabalho escravo, a pobreza nas ruas etc. Ou seja, destruiu a possibilidade de melhorar a situação miserável do povo, e em seguida denunciou a situação miserável desse mesmo povo e isso também vale para a defesa que tem, agora, tem feito das liberdades civis, como se, ao longo dos tempos, também não tivesse contribuído para a opressão.
Houve, portanto, por obra e por omissão de uma comunidade inteira, a desconstrução constante da Constituição, que, por conta disso, acabou sendo colocada em uma redoma, enquanto se dizia que estavam passando a limpo e moralizando o país.
2. O avanço do Estado de exceção e risco do autoritarismo
O apoio incondicional da grande mídia e da opinião pública massificada à desconstrução do projeto constitucional, baseando-se na lógica de que os fins justificavam os meios, permitiu que o Estado de exceção se ampliasse na nossa realidade, atingindo o ponto culminante da criminalização da política. Neste aspecto, muitos já apontavam isso a partir do desenvolvimento de uma justiça política no Brasil, identificada pela “utilização indevida do processo para fins políticos, via de regra, por artifícios manipulatórios ou atos que invertem a matriz principiológica do direito ou do processo, para destruir os inimigos políticos”.
Com a destruição das bases constitucionais realizada pelas próprias instituições responsáveis pela sua defesa – ou, mais propriamente, pelas pessoas que as integram – e admitidas como válidas pela grande mídia e por boa parte da população, sob o argumento de que, diante de um histórico real de impunidade, tudo valeria para moralizar a política e acabar com a corrupção, adentrou-se, de forma aberta, ampla e até assumida, ao estágio mais elevado ainda do Estado de exceção, no qual os ataques explícitos às instituições, à liberdade de imprensa, aos Direitos Humanos, aos direitos trabalhistas e às liberdades democráticas, inspirando sentimentos e práticas fascistas de intolerância e de ódio, acabaram sendo referendados eleitoralmente.
Verdade que o resultado da eleição está bastante ligado ao “antipetismo”, sentimento que conduziu muitas pessoas a admitirem qualquer tipo de aliança para verem livre do governo os representantes do Partido dos Trabalhadores, mas o processo histórico de formação do Estado de exceção e da intolerância, do qual participou o próprio Partido dos Trabalhadores, não nos autoriza a dizer que se esteja diante apenas de uma negação ao PT.
É inconteste que o Presidente eleito, com um discurso de extrema-direita, obteve a maioria dos votos e ganhou a eleição. Isso não pode ser negado por qualquer tipo de raciocínio típico de fuga da realidade e reflete um reforço do sentimento conservador na sociedade brasileira.
Porém, cumpre não diminuir a influência negativa – para todos e, sobretudo, para o próprio debate democrático – das “Fake News”, que impulsionaram a condução do processo político em desapego da razão, do conhecimento e da formação de pactos que sejam apoiados na verdade de propósitos, fragilizando a democracia, mas também o próprio alicerce político do novo governo. Uma eleição nacional não pode ser tratada como uma disputa gremial ou reduzida a interesses particulares de um grupo de pessoas. Daí porque, aliás, a política necessita de partidos políticos, com o requisito essencial de que expressem, com clareza, a sua ideologia e os seus programas.
Além disso, não se pode afastar o próprio papel da grande mídia na campanha muito forte que fizeram em favor do antipetismo, dando foco exclusivamente – de forma seletiva – aos fatos de agentes do governo acusados de corrupção.
Assim, entre os 57.797.847 eleitores do novo Presidente há de tudo um pouco. Há pessoas ideologicamente conservadoras, que se alinham ao seu discurso. Mas há, também, as que se desiludiram com os governos petistas; que veem na mudança uma oportunidade para moralizar a política; que se sentiam excluídas e assumiram o voto como uma forma de protesto; e as que, na linha econômica, consideram que a liberdade ampla de mercado deve ser implementada e que o governo do candidato escolhido teria condições de levar adiante esse projeto – sendo que dentre essas pessoas se podem incluir as grandes empresas, que não votam, mas fazem campanha.
Lembre-se, por exemplo, que o colégio eleitoral que elegeu Bolsonaro foi o mesmo que deixou de eleger muitos deputados e senadores que apoiaram abertamente a “reforma” trabalhista.
Ademais, uma análise geopolítica exigiria, também, verificar a diversidade de posicionamentos por região, vez que o Brasil é um país continental.
Por outro lado, não se pode exagerar no otimismo frente a esses dados e utilizá-los para uma lógica de “terceiro turno”, não admitindo, inclusive, a existência de um avanço do conservadorismo/reacionarismo (ou, do ultra neoliberalismo – se é que uma coisa pode caminhar sem a outra) ou, até mesmo, chegar ao ponto de considerar que os números refletem a existência de um processo revolucionário em curso.
Ora, dentre os 47.040.906 que votaram no candidato do PT há, igualmente, de tudo um pouco. Há os militantes; os simpatizantes; os que acreditam que o PT fez os governos possíveis. Mas há, também, os que votaram no candidato do PT não como uma forma de concordância com o que representaram ou realizaram os governos petistas, e sim como uma objeção aos valores que o outro candidato expressava nos planos humano, político e econômico.
E não se pode deixar de admitir que há poucos meses da eleição, em agosto de 2018, antes de barrada a sua candidatura, depois de sofrer uma condenação penal baseada em presunções e ilações a partir da teoria do domínio do fato e de ser preso antes do trânsito em julgado da condenação, para o que, inclusive, foi preciso ao Supremo Tribunal Federal alterar a sua jurisprudência, Lula aparecia com 37% das intenções de voto, com possibilidade plena, portanto, de vencer ainda no primeiro turno, o que é indicativo, ao menos, de que parcela muito considerável da população entende ter havido benefícios econômicos, sociais e institucionais na política adotada no período de 2003 a 2012.
E é sempre bom lembrar que 42.466.402 pessoas não votaram nem em um, nem em outro candidato.
3. Direitos sociais, políticos e humanos ameaçados
Os números da eleição não explicam tudo e é por demais exagerado tentar entender o país a partir de uma eleição, até porque, resumindo em uma paródia, “a vida não se resume em eleições”. Há uma enorme complexidade a ser desvendada, que carrega elementos ligados à crise econômica, a preferências pessoais, a desilusões e a esperanças, por que não?
Pode-se, até, sem entrar na armadilha do “terceiro turno”, que, inclusive, desmobiliza e joga todas as energias para um futuro completamente incerto, discutir, com boa dose de razão, se a eleição correspondeu a um apoio irrestrito às políticas conservadoras expressas pelo, agora, Presidente eleito, até porque é possível verificar o fortalecimento de muitos laços de solidariedade e de mobilização social, ainda que em uma lógica defensiva.
Neste sentido, mesmo não querendo parecer portador de um otimismo irracional, não consigo deixar de registrar a enorme quantidade de movimentos, organizações e produções manifestadas na realidade brasileira, nos mais variados segmentos, de cunho cultural, artístico e de militância política, voltados à difusão e à construção de valores sociais e humanos, que, concretamente, impedem que o pessimismo seja assimilado, de forma generalizada, sem atrair contrariedades.
Certamente, não podemos pintar um quadro tenebroso da sociedade brasileira a partir do resultado das eleições.
De todo modo, o processo histórico em curso há décadas nos obriga a reconhecer que a sociedade brasileira não tem sido, historicamente, acolhedora para milhões de pessoas.
Lembre-se, a propósito, da situação de miséria em que vivem 52 milhões de pessoas, sendo 14,8 milhões em situação de extrema pobreza (55% no Nordeste); da violência institucional, e em crescimento, contra negros e negras, inclusive no trabalho ; da opressão histórica contra as mulheres, inclusive no trabalho; do preconceito contra a comunidade LGBT; da violência no campo; da baixíssima expectativa de ascensão social; e do sofrimento urbano pelo qual passam cotidianamente milhões de pessoas com a precariedade do transporte público, as filas dos serviços públicos de saúdee a precariedade das escolas públicas.
Cumpre lembrar, também, que já caminhávamos na direção da consagração do Estado de exceção, caminhando a passos largos em direção do autoritarismo, com a criminalização dos movimentos sociais, a imposição de silêncio aos opositores, o estabelecimento da censura, inclusive, no âmbito da magistratura e, principalmente, nas salas de aula e nas universidades, que culminou, inclusive, com forte interferência judicial no processo político, que atingiu a própria eleição nacional.
Se a democracia já vinha sendo desprezada e este desprezo abriu espaço para um estágio assumido de “ruptura do processo democrático”, que se pôs a serviço da retração dos direitos sociais (vide a “reforma” trabalhista), e se o novo governo se elegeu com um discurso avesso às liberdades democráticas, inclusive de índole ultra neoliberal, tecendo loas à tortura, o risco da consagração de um regime autoritário não pode ser descartado, até para que não se consolide.
Essa preocupação se justifica, sobretudo, por conta dos diversos casos de violência já manifestados, cabendo entender como tal, por exemplo, os ataques à liberdade de ideias, que, segundo reportagem do jornal Folha de S. Paulo, acumulam 41 casos em um ano, sendo a maior parte proveniente da própria Justiça, de quem se espera a defesa da democracia e dos direitos fundamentais e sociais.
4. Os seres humanos em teste
Se nem todos (e quero crer que esteja falando, inclusive, da grande maioria) os eleitores do novo governo professam sentimentos ou corroboram práticas antidemocráticas, não se pode negar, diante do processo histórico verificável no Brasil há anos, que a debilitada democracia nacional está em risco, com abertura, consequentemente, ao autoritarismo, ao fascismo e ao macarthismo, representado, este último, pela perseguição aos adversários, que tenham envolvimento político ou que simplesmente manifestem sua opinião de contrariedade e de crítica.
Assumir a existência desse risco está longe de corroborar as práticas de corrupção ou de engrossar o coro de que as pessoas de direita, que expressam valores liberais clássicos, ou mesmo supostamente moralistas, e que, por conta disso, acreditaram na alternativa eleitoral que se apresentou, avalizam sentimentos de índole fascista e suas práticas. Aliás, acho um grave erro estabelecer essa polarização que rotula as pessoas para além do que elas efetivamente expressam.
Mas é, igualmente, um grave erro, primeiro, fingir que a diversidade de visões de mundo não existe; segundo, não reconhecer que, a despeito do debate democrático entre essas diferentes visões, no presente momento, por múltiplas razões, libertou-se a animosidade humana, que é, antes de tudo, contrária à racionalidade e a sensatez; e, terceiro, recusar que se está integrado a essa história, seja como protagonista, seja como alvo.
E se não é possível, a partir da análise conjuntural do resultado das eleições, dizer qual é a visão de mundo majoritária da nação brasileira, a forma como nos posicionarmos diante do que pode vir pela frente será determinante para sabermos quem efetivamente somos.
De saída, é essencial entender que se a supressão de direitos sociais, a falência de serviços públicos, a opressão, o arbítrio, a eliminação das formas democráticas de organização e de manifestação geram dor e sofrimento de forma mais direta aos que estão social, cultural e economicamente fragilizados, assim como aos que, por uma avaliação arbitrária, sejam considerados “desajustados”, com a consolidação e a disseminação da lógica da intolerância, da perseguição, da repressão e da imposição do silêncio, todos e todas, indistintamente, acabam sendo atingidos. Aliás, mesmo quem é beneficiado se desumaniza.
Na perda da racionalidade incentivada pelo medo, inicia-se um processo que corrompe os valores humanos.
Em texto publicado em junho de 2013, indaguei: “A democracia está em jogo. Sairemos vencedores?”
Agora, em 2018, é o caso, portanto, de questionar: A nossa condição humana está sendo posta à prova. Passaremos no teste?

II- A culpa é de quem?
Há, como visto acima, muitos responsáveis pela situação a que chegamos de fragilização das instituições democráticas e de difusão e aceitação pública de discursos contrários aos Direitos Humanos e Sociais, sendo, por isso, imprópria a capa da Revista IstoÉ, que traz a chamada: “E o PT criou Bolsonaro”, buscando, assim, colocar sobre o PT toda a responsabilidade pela eleição do candidato do PSL, pressupondo, de modo ainda mais impróprio, que os eventuais efeitos negativos dessa situação serão experimentados unicamente pelos “petistas”.
A culpabilização irrefletida não se justifica ainda mais porque uma das maiores responsabilidades (e não culpa, que é um conceito mais moral do que histórico) do PT nessa história toda foi, exatamente, a de ter tentado atrelar, de forma indissociada, a defesa da democracia aos seus propósitos eleitorais. Foi assim no impeachment, foi assim na “reforma” trabalhista, foi assim na eleição presidencial e os resultados foram o de afastar das ruas e das diversas formas de manifestações muita gente que queria defender a democracia, os direitos e as instituições, mas que não queria ser tida como alguém que corroborava a forma de atuação política dos governos petistas.
Esse aparelhamento do discurso, atrelando a defesa da democracia a interesses específicos, sequestrou a esquerda, primeiro, interditando o senso crítico e, depois, exigindo apoio e aliança, de modo, inclusive, a proporcionar a narrativa de uma absolvição histórica, a partir de um revisionismo no qual as conciliações promiscuas realizadas e a efetivação de políticas sociais voltadas ao consumo, desvinculadas de melhorias nas condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, além de arredias a práticas democráticas, fossem simplesmente apagadas. A perspectiva exclusivamente partidária, no sentido eleitoral, gerou lógicas tão pervertidas que se adentrou, agora, um debate fratricida de acusações e insinuações pessoais, por atos e omissões, que não levam a lugar nenhum.
Ao longo dos anos, essa prática, que, a partir de determinado momento, preocupada com a preservação da estabilidade do governo, se voltou a tirar a esquerda das ruas em 2013, que massacrou a rebeldia dos jovens e repudiou as lutas sociais e a organização da classe trabalhadora por melhores condições de trabalho, burocratizando a política, acabou abrindo espaço ao crescimento do conservadorismo, assim como ao esvaziamento das utopias.
1. Rebatendo o otimismo do passado
Uma visão excessivamente otimista do período de 2003 a 2016 dirá que se produziu a “democracia possível” dentro de um país ainda oligárquico e que mais do que se fez seria insustentável. Dirá, também, que se consagrou o período de maior inserção social e de experiência democrática na história do país. Mas há evidentes problemas nessa avaliação.
Primeiro, a mobilidade social, como se sabe, foi calcada no consumo, e a estagnação do modelo gerou as crises econômicas e políticas que acabaram vitimando os direitos sociais, a política e a democracia.
Segundo, a opção foi bastante limitada, significando, em concreto, uma desconsideração do pacto firmado na Constituição de 1988, no aspecto da efetiva promoção de um Estado Social Democrático no país. Mais do que políticas assistencialistas, que, com a crise de confiança e de produção, gerou desequilíbrio fiscal, o que se precisava experimentar era uma política de efetivação dos direitos sociais consagrados na Constituição, notadamente no que se refere aos direitos trabalhistas. Evidente que esse descompromisso não foi só dos governos petistas, atingindo, igualmente, várias outras instituições públicas e privadas e é certo, também, que já estava em curso, com bastante intensidade, desde final da década de 80. Mas o direcionamento dado neste sentido na era neoliberal não foi revertido e a esperança que se tinha, em 2002, era a de que o Partido dos Trabalhadores o fizesse.
E, terceiro, como dito, essa desconsideração do pacto constitucional, a ausência de um enfretamento concreto para a superação das dificuldades estruturais, da reprodução da velha política (“mensalão”, com preocupação imediata de sucesso em reeleições sucessivas), a não explicitação clara e pública de qual seria o projeto a ser implementado, conclamando a sociedade como um todo para dele participar (o que, ademais, já estava todo consignado na própria Constituição, sobretudo no aspecto da Seguridade Social) e a difusão de uma postura de diminuição da importância dos movimentos sociais, notadamente, no âmbito da ação sindical, para não gerar instabilidade no governo, desenvolvendo uma prática em que todas as ações deveriam se voltadas às estruturas e aos interesses do próprio governo, dentro de uma lógica de preservação do poder de uma grupo fechado e específico de pessoas, tudo isso acabou burocratizando a vida, engessando a democracia, abandonando o diálogo efetivamente popular e anestesiando as utopias.
2. A armadilha do 3º turno
O grande risco que se corre agora, no momento em que a recuperação da razão se faz urgente, é o de que se tente manter a lógica da irracionalidade burocrática, desviada da realidade, para atender a objetivos restritos não revelados e assim inaugurar um terceiro turno para a eleição, pelo qual, inclusive, se visualize em cada erro do novo governo um argumento para vangloriar os governos petistas.
Fernando Haddad, logo após o resultado da eleição, no discurso então proferido, chegou a ensaiar uma narrativa neste sentido, fazendo menção, já naquele instante, à eleição de 2022 e colocando-se como a alternativa para a defesa da democracia. Assim, a defesa da democracia, novamente, se tornaria uma estratégia para alavancar os interesses do partido.
Essa captura eleitoral tem sido altamente lesiva à formulação da razão crítica e neste instante pode se tornar uma condenação sem precedentes, pois tende a afastar a responsabilidade que todos temos, seja pela ocorrência dos fatos que nos conduziram até aqui, seja pela busca e o implemento de soluções. Até se compreende que assim pensem e ajam os partidos, mas à produção acadêmica impõe-se a busca do conhecimento desapegada de interesses partidários.
Neste sentido, sinto-me bem à vontade para dizer que tentar fazer crer que é do candidato eleito toda a responsabilidade pelo maior acolhimento de valores conservadores no seio da sociedade brasileira só se justifica dentro de uma perspectiva que se mantém meramente eleitoral porque, de fato, não resiste a uma análise em que as questões históricas sejam postas e debatidas.
E cumpre não afastar a responsabilidade da academia, que devia ser propulsora do conhecimento e estimuladora do saber, mas que, por razões diversas, de forma mais evidenciada, ou se manteve alheia a tudo isso, colocando-se em outra dimensão, ou, muito preocupado em defender ou atacar a política econômica e social oficial, produziu um pensamento instrumental, que, para cumprir esse papel, se expressava de forma estigmatizante, excludente e, por vezes, até ofensiva.
Fato é que, com todas as ressalvas já feitas, não se pode desconsiderar ou diminuir retoricamente o avanço do conservadorismo, acoplado, em certa medida, a um movimento, reproduzido por muitos, de intolerância, que, não sendo obra exclusiva de uma pessoa, para ser um enfrentada requer bem mais do que o raciocínio simplista, de índole eleitoral, de que bastam as urnas, em 2022.
Aliás, é importante dizer: quando se aponta a existência de um problema não se está falando da derrota eleitoral do Partido dos Trabalhadores. Longe disso… O problema, que não pode ser negado, é que o Presidente eleito expressou um discurso extremista que a maioria dos eleitores brasileiros, por múltiplas razões, quis ouvir e com ele se identificou, integral ou parcialmente. E o problema não é somente a expressão desses valores, mas, principalmente, o de se ter desenvolvido um ambiente social propício ao acolhimento amplo de um discurso ultra neoliberal, na esfera econômica, e de extrema-direita, no campo das relações humanas.
Um ambiente em que a destruição completa das instituições públicas, dos direitos sociais, das políticas sociais, do meio ambiente, do conhecimento e da democracia é facilmente acolhida. Onde, também, chega-se a invocar o direito de agredir, ofender, discriminar e achar a tortura um ato natural e justificado, indo-se até o ponto de acreditar que se possui o direito de “corrigir” ou “punir”, mediante violência, os que pensam, agem ou adotam culturas, crenças ou ideologias diferentes.
3. Por uma agenda propositiva
É necessário tentar compreender como foi possível chegar a uma sociedade em que tais valores podem ser generalizados. Mas é essencial, também, vislumbrar quais possam ser as saídas.
Neste aspecto, já deixo claro que não possuo uma fórmula mágica para isso, mas, ao menos, expresso posicionamentos firmes no sentido de que não se consertam as instituições, destruindo-as, e de que não se caminha para frente, dando passos em direção ao passado e muito menos para o além.
Devemos empreender esforços para compreender, histórica e dialeticamente, a realidade vivida e buscar soluções a partir das experiências concretas.
Assim, só se resolvem os problemas que envolvem a elaboração e a efetivação de programas progressistas, desde que se considerem que devam ser defendidos, levando-se adiante esses programas, partindo da identificação dos seus problemas e chegando à formulação de propostas reais e honestas de solução, sendo que um dos pressupostos básicos dessa honestidade de análise é o reconhecimento público das limitações das proposições.
Fato é que somente se solucionam os entraves da democracia, com mais democracia; da política, com mais política; do conhecimento, com mais conhecimento; da liberdade de expressão, com mais liberdade de expressão…
Por outro lado, com relação às ideias que se considere que nos remetem a um passado que devia estar superado, exige-se o combate forte e intransigente, mas que também pode se manifestar por meio da prática de seu avesso. Contra a intolerância, mais tolerância; contra o ódio, mais amor; contra a violência, a paz; contra a opressão, a liberdade…
Parece-me relevante a prática do aprimoramento e do aperfeiçoamento, não necessariamente dentro das mesmas chaves de pensamento e até de propósitos, cabendo, pois, o acolhimento de novas realidades efetivamente evolutivas, dentro de um pressuposto, ao menos para mim essencial, que é o da construção de uma sociedade em que se possa usufruir, concreta e materialmente, da liberdade e da igualdade, e se relacionar de forma solidária, não discriminatória e não preconceituosa.
Dentro desse contexto, de nada valem as subjetivações. Insisto, pois, em afirmar que não cabe ao candidato eleito a responsabilidade integral por esse quadro, embora não se possa, claro, apagar da história a sua responsabilidade por tê-lo alimentado. Os recorrentes pedidos de desculpas do presidente eleito, inclusive, não são suficientes para evitar os eventos trágicos que já começam a se verificar. E se não cabe ao PT, igualmente, toda a responsabilidade, também não se pode negar que, sem uma política efetiva de integração social, sem abandonar os parâmetros de um renitente projeto de poder, o PT deixou milhões de órfãos por aí.
Além disso, a todos nós, que não conseguimos compreender e explicar esse processo e tivemos limitações no agir, cabe uma parcela de responsabilidade, assim como esta também pode ser identificada no silêncio e na conivência “dos homens bons”.
De todo modo, pode haver um inegável lado positivo em tudo isso, vez que, diante de tantos assédios, não vinha sendo fácil preservar a dignidade e quem sabe com esses reconhecimentos explícitos se possa conferir maior liberdade ao pensamento e, consequentemente, revitalizar a dignidade.
4. Combatendo o otimismo do presente
E por que dar destaque a problemas, quando tantas pessoas comemoram o resultado eleitoral, afirmando que o Brasil, enfim, está se libertando dos corruptos e do atraso?
Porque o que se preconizou na eleição foi algo bem além de uma reformulação estrutural voltada à melhoria do País. O que se prometeu foi uma perseguição aos adversários, estimulando posturas de violência, de ódio, de intolerância e de censura, que, inclusive, começaram a se difundir na sociedade antes mesmo da conclusão da votação. E, mais ainda, o que se apresentou foi a implementação de um projeto ultra neoliberal, que tende a destruir instituições e direitos sociais, sendo que, para se efetivar, pode estimular o uso concreto das promessas antidemocráticas, passando-se por cima das garantias constitucionais.
Há, portanto, a necessidade de se estabelecer senso crítico a respeito da situação atual e de se manter vigilante com relação aos atos governamentais, sendo que as opressões a direitos, no contexto em questão, podem vir, inclusive, de atitudes de particulares, ou seja, sem qualquer participação de agentes do Estado, a partir da consideração, extraída do contexto conjuntural, de que se detém uma espécie de autorização oficial velada para tanto. A histeria coletiva, promovida nos momentos em que a racionalidade hiberna, produz suas próprias alegorias.
Insisto também em afirmar que esse não é o sentimento que se insere na enorme maioria do povo brasileiro, que é, sim, espirituoso, criativo, inventivo, inteligente, alegre, culto, ao mesmo tempo em que é sofrido, batalhador e, na sua maior parte, explorado.
Mas mesmo que não se possam verificar os pensamentos de extrema-direita na enorme maioria da população, com explanado acima, não são poucos aqueles que os vindicam, e o fazem, agora, de forma assumida. Além disso, diante do cenário político estabelecido, tendem a ser destes as vozes dominantes, que, ao se expressarem, geram efeitos reais (sofrimentos) nas vidas de tantas outras pessoas, independentemente da postura oficial que venha a adotar o governo, ainda mais se o chefe do Executivo, proferindo falas oficiais moderadas, mantiver, nas redes sociais, um discurso militante de conteúdo discriminatório e de confronto.
E não se pode desprezar, também, o potencial multiplicador dos discursos de massa, apoiados nas conveniências e necessidades de pertencimento.
Diz-se que todas essas falas, proferidas em campanha, teriam sido, como se diz, o mero anúncio de mais um, dentre tantos, estelionato eleitoral; mera retórica discursiva, como tem dito o candidato eleito e como muitos de seus eleitores, efetivamente, apostam que era.
Torce-se para isso, mas não se pode ficar na torcida; afinal a presunção, considerados os fatos, não pende em favor dessa tese e também porque os efeitos neste sentido podem se difundir mesmo sem a participação direta do governo. Assim, mais se afastará a lógica autoritária quanto mais, superando interesses pessoais imediatos e o medo, se insistir em preservar a liberdade de expressão, a disponibilidade para o diálogo e a disposição para reagir.
Todos esses reconhecimentos talvez só aumentem a parcela de responsabilidade do PT, no que se refere ao cometimento de desmandos no poder, que muito contribuíram para minar as utopias e o comprometimento de tantas pessoas, além de promoverem a desilusão, sobretudo entre jovens. Ainda assim me parece uma parcial visão da realidade histórica e que, no fundo, sem as devidas inserções de outros elementos, apenas alimenta o imobilismo e o reacionarismo disfarçado de novidade.
Independentemente da identificação de culpados, somados os fatores que servem a uma explicação dialética do momento presente, é real o risco de um abalo profundo das liberdades democráticas no Brasil, sendo que as bases sociais e institucionais de preservação da democracia e do Estado Democrático de Direito ainda precisam se identificar com este papel, até podem se mover em sentido inverso.
Uma grande avaliação a respeito será verificar até que ponto as pessoas que direta ou indiretamente elegeram esse projeto por aversão ao PT estarão dispostas a fazer concessões ao autoritarismo (caso se apresente efetivamente) para não terem que fazer a sua autocrítica e, até mesmo, se estarão dispostas a ver e ouvir, impondo-se a mesma avaliação com relação às instituições e entidades públicas e privadas.
Aliás, a mesma disposição para o diálogo, para ver, ouvir, reconhecer erros e aprender, precisa vir de todos, inclusive daqueles que se identificam como arautos do conhecimento e detentores das dores do mundo.
5. Uma “Cruzada” contra o conhecimento
O risco da disseminação da irracionalidade pode aumentar consideravelmente se aqueles que assumirem o poder se colocarem em uma espécie de “Cruzada” contra o conhecimento, produzindo revisionismo histórico para justificar o pensamento de extrema direita, chegando ao ponto, inimaginável anos atrás, de naturalizar a tortura, o genocídio e o extermínio dos “diferentes”.
Vide, a propósito, a fala da pessoa indicada para o cargo de Ministro das Relações Exteriores, Ernesto Araújo, no sentido de que o nazismo teria sido uma “ideologia de esquerda”.
A afirmação, embora não tenha tido, quero crer, a intenção de justificar o nazismo, ao tentar reverter toda a história e transformar os horrores do nazismo a uma questão meramente ideológica, acaba proporcionando a abertura de uma via perigosíssima na direção da reconstrução do nazismo. Lembre-se que o nazismo foi baseado em revisionismo histórico, em queima de livros, em massificação desviada da racionalidade e apoiada na figura de um mito.
O mesmo futuro Chanceler defende Donald Trump, tratando-o como um mito e, na mitologia, como explica Paulo Ghiraldelli, a razão e a história humana são desprezadas. Os mitos possuem uma ligação com Deus e por isso sabem o que fazer, sem a necessidade, portanto, de uma explicação racional ou histórica para os seus atos. Lembre-se que o candidato eleito no Brasil assim tem sido tratado. Mas lembre-se, também, da insistência petista na criação do seu mito, viciando as experiências republicana e democrática, fazendo com que, na cabeça de muitos, o que se produziu foi a substituição de uma mitologia por outra.
Na visualização imposta pela mitologia, as explicações baseadas na relação causa e efeito são totalmente desprezadas. O mito é uma narrativa em si, contrária à lógica.
E acredita-se no mito porque se quer acreditar e essa crença não é fácil de ser mudada, ainda que os fatos históricos, a lógica e a razão apontem para uma conclusão em sentido contrário. E quanto mais amplitude massificada o mito atinge, mais próximo ficamos do estágio extremamente grave da histeria coletiva.
Acho que o processo histórico em que fomos inseridos há décadas foi nos desviando da racionalidade e, agora, não querendo assumir isso e com medo dos efeitos traumáticos dessa admissão, passamos ao momento em que a destruição do conhecimento se torna uma pauta institucional, aproveitando-se, inclusive, para aprofundar a irracionalidade de um debate ideológico completamente vazio de conteúdo.
De fato, retomamos um período da história, que se acreditava já superado, quando, sem qualquer argumento lógico ou necessidade de demonstração empírica, se acusava o estrangeiro ou o adversário político de culpado pelos problemas sociais, econômicos e humanos vivenciados.
Instalou-se na fala de muitos brasileiros que os problemas do Brasil (e do mundo) são provenientes, de forma exclusiva, da corrupção, apontando-se, ainda, que a corrupção, como foi denunciada e somente visualizada midiática e judicialmente em um partido, identificado com a esquerda, é um problema da esquerda. Que bastaria, então, tirar esse partido do governo para eliminar a corrupção.
Mas quando se passa ao enfrentamento concreto dos problemas e se percebe que a questão é bem mais ampla e de difícil solução, passa-se, sem qualquer compromisso com a razão, à plenitude da retórica discursiva. É assim, por exemplo, que, diante da verificação de que a “reforma” trabalhista, que foi “vendida” como a saída para gerar 2 milhões de empregos não produziu esse efeito, se diz que a melhora será paulatina ou que não virá sem a efetivação de outras reformas ou, ainda, que os problemas estruturais do Brasil (sem dizer quais) são tão grandes que só em 20 (vinte) anos poderão ser corrigidos.
Chega-se, então, a uma difusão, generalizadamente aceita, de que nada do que se diz precisa ter correspondência com o real ou ser posta à prova.
Mesmo a corrupção, que foi a base de intensa mobilização social, cai no vazio argumentativo, que se utiliza para explicar o inexplicável quando os sujeitos envolvidos são agentes políticos do novo governo .
E se não for nada disso, quanto melhor, caindo, então, no vazio todas essas advertências.
Ainda assim é importante insistir porque, concretamente, os desvios de rumo do PT parecem estar longe de se constituírem a explicação de todo o processo histórico vivenciado desde 2013. O que se viu, em 2018, de forma mais evidenciada, foi uma forte guinada conservadora e não, meramente, um movimento contra a corrupção. Neste contexto, muitas das ameaças feitas durante a eleição podem encontrar campo fértil para se reproduzirem, tendo como mote, sobretudo, a censura e a supressão da liberdade de pensamento, até por conta da estratégia que se tem utilizado de “criminalização” da razão, do conhecimento e do estudo acadêmico. Então, é essencial evidenciar os fatos históricos mais relevantes que nos auxiliam à tentativa de encontrar as razões para que se tenha atingido o momento vivido e avaliar quais são os seus riscos, reiterando, como dito inicialmente, que não tenho a pretensão de trazer a explicação absoluta e perfeita, ou mesmo respostas inquestionáveis.
6. As explicações econômicas da crise
De plano, parece importante afastar duas ideias bastante difundidas, mas que são muito pouco elucidativas. Primeira, a de que o PT “quebrou o Brasil”, fazendo transparecer, inclusive, que tudo estava a mil maravilhas na realidade nacional até 2002, antes do PT assumir o governo. Segundo, a de que a reviravolta política se deu porque o Brasil, e, em especial a classe média brasileira, é predominantemente escravista e estava incomodada com os pobres frequentando aeroportos e universidades.
A questão vai muito além dessa polarização e, quero crer, os aspectos econômicos foram bastante determinantes, ainda mais se considerarmos que até 2013, quando a economia estava estabilizada, na perspectiva prevalecente do interesse da classe dominante, o antipetismo não era uma força evidenciada na sociedade brasileira.
O problema é que as explicações econômicas não são muito simples.
Entre os especialistas, poucos negam os efeitos benéficos da política social realizada pelos governos petistas até 2013, com ampliação das universidades federais; maior facilitação das formas de acesso ao ensino superior; as iniciativas voltadas à moradia popular (em 2012, a ONU chegou a dizer que o Minha Casa Minha Vida era um exemplo para o mundo) e à fixação de uma renda mínima, medidas que, de um modo ou de outro, auxiliaram na recuperação do nível de emprego. O desemprego que, em 2003, era de 12,4%, chegou, em 2013, à menor taxa da história, 5,4% . Tudo isso proporcionou uma condição melhorada de sobrevivência a milhões de famílias que viviam abaixo da linha da miséria, também porque, no período, o salário mínimo teve aumento real de 70,49% (já descontada a inflação, de 2003 a 2013).
Mas, na mesma perspectiva de uma análise honesta, desvinculada da “polarização política”, como preconiza a economista Laura Carvalho, muitos economistas dizem que é necessário lembrar que essa política social foi baseada na lógica de consumo, favorecendo, intensamente, ao setor econômico, notadamente a bancos, empreiteiras, instituições de ensino e alguns segmentos da indústria (estes até 2011, que, tão logo se viram diante da possibilidade de diminuição de lucros, trataram logo de reivindicar a adoção de uma política econômica, conhecida por “agenda FIESP”, que propunha redução de juros; diminuição de custos do trabalho e isenções fiscais).
Os lucros dos bancos e das empreiteiras, no período, foram recordes. O Minha Casa Minha Vida favoreceu a muitas construtoras e as obras realizadas pouco se preocuparam com um projeto urbano sustentável.
Do ponto de vista educacional, ainda que se tenham criado 18 Universidades Federais e financiado 1,2 milhões pessoas pelo PROUNI, 1,3 milhões pelo FIES 1,3 e 6 milhões pelo PRONATEC, as corporações educacionais foram, de fato, as maiores beneficiadas. Importante fazer a ressalva de essa não foi uma política específica dos governos do PT, mas, neste período, produziu maiores efeitos (talvez em virtude ao maior índice e investimento).
Como explica Roberto Heloani:
“Fica evidente que o Estado brasileiro não tendo força política, tampouco convicção ideológica para investir, de fato, maciçamente, no ensino superior público, aplica o seu dinheiro, ou melhor, o dinheiro da população, em projetos do tipo Prouni (Programa Universidade para Todos) e Fies (Fundo de Financiamento Estudantil). Mas, por quê? A história nos ajudará a entender.
Vale a pena recordar que durante a década de 1970 ocorreu a primeira grande expansão do ensino superior, mas será na segunda metade dos anos 1990 que advirá a ampliação mais marcante, resultado do aumento da educação básica e consequente demanda por vagas reivindicadas pela classe média baixa e de baixa renda (FILHO, R., OLIVEIRA, R. e CAMARGO, R., 1999). Durante os dois governos de Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), o setor privado continuou a todo o vapor, ou melhor, ditando regras. Era necessário, consoante a política educacional de ensino superior, ampliar a oferta de vagas, portanto. Contudo, esse crescimento descontrolado encontrou barreiras estruturais a partir da segunda metade da década de 1990. Ou seja, conjuntura econômica avessa, marcada por crises externas (1997-1999) que afetaram o Brasil, gerando alto desemprego e baixo poder aquisitivo da população, mormente daquela que, justamente, demandava o serviço ofertado por esse tipo de instituição de ensino superior particular. Consequentemente, a evasão se fez presente escoltada por considerável inadimplência nesse setor educacional. Assim, como de costume, contrariando toda a bravata neoliberal, recorreu-se ao Estado para aliviar os custos fixos operacionais (empréstimos a juros baixíssimos e/ou o não pagamento de impostos). Foi assim que, no governo Lula, nasceu o Prouni (ALMEIDA, W. de M. de, 2017).
A concepção do Prouni teve fortíssima influência dos donos das universidades privadas. Foi a ‘solução’ para a situação financeira enfrentada por essas instituições. Alterações favoráveis aos interesses dos conglomerados educacionais mercantis se concretizaram mediante a redação de 292 emendas (ALMEIDA, W. de M. de, 2017). Não obstante, o avanço mais significativo ocorreu com a utilização do Enem (Exame Nacional do Ensino Médio), pois este ampliou e descentralizou as vagas na rede federal de ensino, as quais se encontravam estancadas e limitadas, na prática, nas capitais brasileiras no governo de Fernando Henrique Cardoso, ampliando o acesso ao ensino superior para os segmentos da população menos favorecidos. Apesar desse mérito, o governo Lula e, na sequência, o de Dilma, mediante o Prouni e o Fies, mantiveram o financiamento público ao segmento privado da educação superior iniciado na ditadura militar e “anabolizado” no governo de Fernando Henrique Cardoso. Dados do próprio Ministério da Educação (MEC) indicam a transferência de recursos públicos da ordem de R$ 13,7 bilhões para o orçamento do Fies em 2014. Não é sem razão, portanto, que as universidades pertencentes a esses conglomerados mercantis se transformaram em corporações com o maior número de alunos do mundo (ALMEIDA, W. de M. de, 2017).
Embora esses programas (Prouni e o Fies) possam estar eivados de boas intenções, os estudiosos têm demonstrado que para o alunado cliente dessa ‘solução’ o êxito no mercado de trabalho é pífio, mas o sucesso das ações dos grandes grupos econômicos que se beneficiam dessa empreitada é certo, como se pode constatar pelas palavras de Valdemar Sguissardi (2015, p. 870):
‘Ao longo dos últimos dois ou três anos e até o final de 2014 ou até a edição das Portarias 21 e 23 do Fies, de 29/12/2014, o setor educacional do mercado de ações foi o mais lucrativo dentre os 15 ou 16 setores da economia presentes na Bovespa. De agosto de 2012 a agosto de 2014, por exemplo, enquanto o Ibovespa (índice do total de cerca de 350 empresas) teve uma redução de 3,67%; a Vale (VALE5), redução de 13,48%; e a Petrobras (PETR4), valorização de 9,32% de suas ações; a Kroton (KROT3) teve uma valorização de 314% e a Estácio (ESTC3), 240,97% de suas respectivas ações.’
Para que dúvidas não pairem a respeito dos verdadeiros beneficiários dessa política de ‘Estado privatizado’, o Fies responde por 49% das receitas totais da Ser Educacional, 44% da Kroton, 40% da Estácio e 38% da Anima (UMPIERES, R. T., 2015). Aliás, José Roberto Loureiro, presidente de operações da Laureate do Brasil (que faz parte do conglomerado transnacional Laureate), com comovente sinceridade, assim opina sobre o ‘regime de colaboração público-privado’ que se instalou no Brasil: ‘É difícil encontrar outro país no qual o governo trabalha tanto, em cooperação com o setor privado, para expandir o acesso à educação superior’ (HORCH, D., 2014).”
Ao mesmo tempo, já como efeito do desajuste econômico, verificou-se um crescimento exponencial do endividamento das famílias a partir de 2014 , provocando a diminuição do consumo, e, de forma reativa, a retração da produção e o aumento do desemprego.
Além disso, em 2013, a crise mundial de 2008 começou a afetar de forma mais direta a economia nacional, abalando ainda mais a fórmula adotada baseada em consumo e nos juros elevados, sendo que, efetivamente, desde 2009, com a perda de valor internacional das mercadorias exportadas pelo país, essa crise já se anunciava, sobretudo em razão do modo como foi tratada, ou, mais precisamente, não tratada, vez que o governo, àquela altura, até 2013, manteve a mesma lógica da inserção de dinheiro no mercado por meio das políticas públicas, buscando ampliar o consumo.
Com o aprofundamento da crise e mantendo a mesma política econômica, o governo, então, buscou promover, de forma cada vez mais ampliada, redução dos custos de produção, desonerando a folha de pagamento e concedendo isenções fiscais. Foram beneficiários a construção civil (Lei 12.546/2011, MP 601/2012, MP 612/2013 e Lei 12.844/2013) e o setor automobilístico. Mas, de fato, em setembro de 2012, a lista de beneficiados já atingia 25 setores (transportes: aéreo, rodoviário, marítimo e fluvial; alimentos: aves, suínos, pescado, pães e massas; farmacêuticos; linha branca: fogões, refrigeradores e lavadoras etc.
A previsão inicial era a de que se atingiria uma diminuição de arrecadação equivalente a R$13 bilhões, em 2013, mas o resultado foi o de uma perda de arrecadação na ordem de R$77,8 bilhões.
Somem-se a isso as imensas perdas de arrecadação, que geram, sobretudo, impacto nas contas da Previdência Social, provenientes de um duplo defeito, que, somados, refletem, inclusive, a quebra institucional do pacto social fixado na Constituição Federal: sonegação e falta de fiscalização (vide item 10). E servem para demonstrar que no aspecto econômico o número de “culpados” é infinitamente maior do que aquele que a compreensão massificada quer acreditar que seja, compreendendo-se a sonegação como corrupção, ou não.
Essas isenções, vale lembrar, foram feitas sem qualquer garantia de retorno concreto para os trabalhadores em termos de geração de empregos, pois, por exemplo, conforme destaca Washington Luiz Moura Lima, “para as montadoras foram R$ 12 bilhões de renúncia fiscal em 2014, e mesmo assim elas demitiram 12,4 mil trabalhadores”. Parte dessas reduções, R$13,2 bilhões, atingiu diretamente o patrimônio dos trabalhadores, pois, segundo a Receita Federal, advieram da desoneração da folha de pagamento. Essas iniciativas, ademais, vêm sendo tomadas há vários anos e continuaram em 2014.
Ainda que um pouco reduzidos a partir de 2014, os aportes do governo à economia foram intensos. No período de 2003 a 2016 o total dos aportes foi da ordem de R$3,5 trilhões (valendo lembrar, inclusive, do gasto de R$39,5 bilhões para a realização da Copa de 2014 e das Olimpíadas de 2016).
A iniciativa não consegue evitar os problemas econômicos, seja porque o endividamento das famílias já era grande, seja por conta das incertezas quanto ao futuro que desencorajam o consumo.
A retração da produção e o nível dos preços dos produtos, inclusive, se mantêm mesmo com a renúncia fiscal, pois as empresas utilizam as isenções para preservarem sua margem de lucro.
Com tudo isso somado, os efeitos econômicos inevitáveis foram: déficit primário das contas públicas (saindo de um superávit de 91,3 bilhões, em 2013, para um déficit de R$32,5 bilhões, em 2014; R$111,20 bilhões, em 2015; e R$155,80 bilhões, em 2016); crise fiscal e aumento do desemprego (no final de 2014 a taxa de desemprego era de 4,5; no final de 2015, 8,5%; e, em 2016, 11,5%, estimulado também pela influência da Lava Jato).
Segundo o professor da Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getúlio Vargas (FGV) Istvan Kasznar, o Brasil adotou um modelo de reação à crise que gerou uma grave crise fiscal, que foi o maior problema verificado. Conforme dito à reportagem feita por Kelly Oliveira, Pedro Rafael Vilela e Wellton Máximo, da Agência Brasil, “Embora tenha havido uma política monetária austera e correta, a política fiscal é uma das piores heranças que temos hoje, decorrente de uma forma equivocada de se interpretar a evolução cíclica da economia” .
Como observam os autores da reportagem que “para tentar manter a economia aquecida em meio à crise que tomou proporções mundiais, o governo brasileiro adotou uma série de medidas, como redução de impostos para estimular o consumo, congelou preços do petróleo, subsidiou as tarifas de energia elétrica e ampliou as desonerações”.
E acrescentam: “Em meio à crise internacional, o governo anunciou a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para automóveis, eletrodomésticos e materiais de construção. Diante da escassez de crédito, houve redução dos depósitos compulsórios (dinheiro que os bancos são obrigados a recolher ao Banco Central) e do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), além de estímulo ao crédito por meio de bancos públicos.”
Nas palavras de José Eustáquio Diniz Alves: “Em 2014, o déficit primário foi de R$ 32,5 bilhões, representando -0,6% do PIB. Em 2015, o déficit explodiu para R$ 111,2 bilhões, representando 1,9% do PIB. Desta forma, a Dívida bruta do governo geral que estava em R$ 2 trilhões em dezembro de 2010, passou para R$ 2,7 trilhões em dezembro de 2013, para R$ 3,3 trilhões em dezembro de 2014 e R$ 3,9 trilhões em dezembro de 2015. Isto é uma trajetória explosiva, pois a dívida bruta absoluta cresce enquanto o PIB diminui.”
Já a economista Laura Carvalho não nega, por completo, a tese defendida por Paul Krugman, prêmio Nobel da economia, no sentido de que houve má sorte, no aspecto da alteração, a partir de 2009, do preço internacional dos produtos exportados pelo país, e um erro básico na reação do governo, que, assustado teria efetivado cortes de gasto público e aumentado a taxa de juros, quando teria que ter feito exatamente o contrário, para a ocorrência da crise econômica brasileira.
Reconhecendo que houve uma boa dose de má sorte quanto à conjuntura internacional e adicionando questões internas como a crise hídrico-energética de 2013-2015 e os “impactos de curto prazo da Lava Jato”, afirma que ainda assim restariam cerca de 40% de responsabilidade da política econômica do governo. Destacando que os gastos públicos continuaram elevados, tendo sido reduzidos apenas em 2015 (e lembrando, eu, que a taxa de juros somente teve queda sensível em 2012/2013, sendo que, em 2014, voltou a subir), Laura Carvalho conclui:
“Os erros de política não começaram, portanto, no segundo mandato de Dilma: a resposta à desaceleração da economia, causada inicialmente por choques externos e internos, foi conceder valores cada vez mais altos em desonerações de impostos e expandir o crédito de bancos públicos, em vez de investir diretamente em infraestrutura, por exemplo.
Sem perspectiva de retomada do dinamismo do mercado interno, investidores e consumidores endividados passaram a cortar seus gastos, contribuindo para aprofundar a crise e a perda de arrecadação.
Além disso, o represamento de tarifas energéticas e outros preços administrados para controlar a inflação – que acelerava pela desvalorização do real em meio ao choque externo – acabou sendo sucedido por um reajuste brusco nesses preços, que responderam por 38% da inflação de 2015, segundo relatório do Banco Central.
Subir tanto os juros em meio a esse quadro foi um erro grave, mas represar os preços se mostrou má ideia.”
Há quem diga que não foi só isso, afirmando que, em verdade, o Brasil só avançou na economia no período de 2003-2013 porque teria sido favorecido pelas condições econômicas mundiais e que, mesmo assim, avançou menos do que poderia, se comparados os números com os de países do mesmo grupo.
Dizem outros, ainda, que as políticas sociais e até o aumento do salário mínimo, que elevaram bastante o nível de rendimento dos mais pobres, não representaram uma transferência efetiva da riqueza produzida para os trabalhadores, pois estes, ao final dos acertos, tributados (em um sistema tributário invertido) e endividados, mantiveram inalterada sua proporção de riqueza no PIB nacional. Como adverte Fernando Augusto Mansor de Mattos, “parcela crescente dos ganhos de renda auferidos pelas famílias, entre 2004 e 2013, foram transferidos para o setor financeiro, no contexto de mercantilização de serviços públicos”.
Bem se vê, portanto, que as explicações econômicas são complexas e os dados trazem aspectos positivos da política do governo de 2003 a 2013, mas também demonstram, já nesse período, a formação de problemas econômicos de difícil solução, mas que, ao ver de muitos, não podem ser debitados, exclusivamente, na conta das iniciativas adotadas pelo governo.
Não tenho, como assumido, condições técnicas para adentrar nesse debate, até porque me soa certo exagero, carregado de um pouco de soberba, quando alguém expressa, com precisão, quais teriam sido as medidas que poderiam ter sido tomadas para estancar a crise. Além disso, toda essa discussão afasta outra, extremamente necessária, acerca dos limites do próprio modelo econômico para suportar a expansão do mesmo patamar de vida, de preparação educacional e de nível de consumo, vez que sem uma industrialização compatível com a nova demanda, o que é praticamente impossível, tende-se à elevação de preços e a formação de um processo inflacionário que corrói os ganhos e mantém o nível da desigualdade. Isso sem falar no potencial destruidor das reservas ecológicas de uma produção desenfreada e do quanto uma concorrência internacional entre os diversos países impulsiona uma geopolítica que impede a distribuição da tecnologia e da riqueza, de forma igualitária, entre todas as nações.
As soluções econômicas não me parecem nada simples, portanto. E mesmo sem adentrar essa discussão que diz respeito à superação do modelo atual, que também não é nada simples, o fato é que se trata de uma simplificação muito grande dizer que “o PT quebrou o Brasil” ou, pior, que foram as políticas de esquerda que o fizeram, pois nada, mas nada mesmo, se fez fora dos padrões da ortodoxia do modelo de produção capitalista, com características, inclusive, neoliberais, se pensarmos, sobretudo, no marco da legislação trabalhista que foi adotada na década de 90 e que foi integralmente mantida no período petista, assim como no aspecto da introdução da lógica de mercado na gestão da administração do Estado, notadamente no Poder Judiciário, com a introdução das estratégias de gestão, vislumbrando uma atuação jurisdicional a pautada pelo cumprimento de metas, a partir de 2009.
O fato inconteste é que, por obra de muitas mãos, sobressaindo, por óbvio, as dos governantes e integrantes das instituições públicas, se chegou a uma crise econômica diretamente ligada à crise fiscal, que constituiu o alimento para o advento da crise política.
7. Os precedentes neoliberais dos governos petistas
Do ponto de vista trabalhista, a preservação de uma concepção neoliberal nos governos petistas pode ser identificada nos discursos proferidos pelos integrantes do governo ou seus aliados no sentido da desconsideração da própria relevância da legislação trabalhista, nos mesmos moldes do governo anterior e daquele que se sucedeu.
Com efeito, em 2003, o próprio Presidente Lula chegou a defender publicamente a flexibilização das leis trabalhistas e, pior, disse a operários, em manifestação em fábrica do ABC, que eles eram privilegiados por já terem emprego, buscando com isso deslegitimar a reivindicação que faziam por melhores salários, qualificando-a como um ato egoísta.
O Ministério do Trabalho, na mesma linha, inaugurou, em fevereiro de 2004, um movimento de “faxina” da CLT, aludindo ao fato de que a CLT teria várias disposições que seriam verdadeiros lixos. Criou-se um Conselho para pôr em discussão a legislação social, o que, por si, permitiu que a legislação trabalhista fosse, mais uma vez, alvo de ataques. Pautou-se uma reforma sindical, que, partindo do pressuposto de que a reforma fortaleceria os sindicatos, retomava a ideia do negociado sobre o legislado.
No mesmo ano de 2004, após a edição da Emenda Constitucional n. 41/03, que aumentou o tempo para a aposentadoria, substituindo o requisito do tempo de serviço para tempo de contribuição, o governo federal utilizou todas as suas armas para influenciar decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade de taxação dos inativos.
Cumpre relembrar que a EC 41 (que trazia também, a implementação imediata do teto remuneratório criado pela EC 19/98 e a implementação da contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos) estava inserida no contexto de uma Reforma do Estado iniciada em 1998, com a EC n. 19/1998, seguida da EC 20/1998 (com foco na Previdência).
Em 2005, adveio um dos maiores baques aos direitos trabalhistas, a Lei n. 11.101, da recuperação judicial, que retirou do crédito trabalhista (superior a 150 salários mínimos) o caráter privilegiado com relação a outros créditos, buscou eliminar a sucessão trabalhista e tem sido utilizada até hoje como forma de institucionalização do calote trabalhista.
Em março de 2007, chegou a ser aprovado no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar (PLC n. 7.272/05), que criou a denominada “Super Receita”. No bojo dessa lei se inseriu, pela Emenda aditiva (n. 3), de autoria do Senador Ney Suassuna, apelidada de Emenda 3, a retirada do poder de fiscalização dos fiscais do trabalho.
Por disposição da referida Emenda, o § 4º, do art. 6º, da Lei Complementar, teria o seguinte teor: “No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá ser sempre precedida de decisão judicial.”
Como legado da Copa, em 2014, o que se viu foi a imposição de um grave retrocesso, notadamente no que se refere ao processo de reversão da terceirização, por conta do número de acidentes gerados nesse modelo de exploração do trabalho e também por conta da precarização promovida nos ganhos e nas condições dos trabalhadores.
Para se ter uma noção, em 27 de abril de 2012, por influência da atuação do Ministério Público do Trabalho, que via no combate à terceirização o ponto essencial para a redução dos acidentes do trabalho, sobretudo na construção civil, foi encampado pelo Governo Federal o Plano Nacional de Segurança e Saúde no Trabalho. Mas como a realização da Copa, da forma como foi feita, dependia da realização de muitas obras em todo o país e a toque de caixa, o governo fez vistas grossas ao modo como as obras foram realizadas, apoiando, de certo modo, as intermediações de mão-de-obra promovidas pelas grandes construtoras, chegando-se mesmo ao cúmulo do próprio Superintendente Regional do Trabalho e Emprego de São Paulo, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, Luiz Antônio Medeiros, um ex-sindicalista, declarar, sobre as condições de trabalho no Itaquerão, que: “Se esse estádio não fosse da Copa, os auditores teriam feito um auto de infração por trabalho precário e paralisado a obra. Estamos fazendo de conta que não vemos algumas irregularidades” (entrevista ao jornal Folha de S. Paulo, em 03/04/14).
Não foi à toa, portanto, que a discussão em torno do PL 4.330, de ampliação irrestrita da terceirização, voltou com tudo no ano de 2015, fortalecida pela própria fragilização do projeto constitucional baseado na prevalência dos Direitos Humanos e na essencialidade dos direitos trabalhistas e sociais.
Lembre-se que a realização da Copa foi baseada na implementação da lógica do Estado de exceção, ou seja, em supressão do Estado Democrático de Direito.
A Lei Geral da Copa (Lei n. 12.663/12) estabeleceu um Estado de Exceção na ordem constitucional brasileira, “legitimando”:
– criação de um “local oficial de competição”, que abrange o perímetro de 2 km em volta do estádio, no qual será reservada à FIFA e seus parceiros, a comercialização exclusiva, com proibição do livre comércio, inclusive de estabelecimentos já existentes no tal, caso seu comércio se relacione de alguma forma ao evento;
– institucionalização do trabalho voluntário, para serviços ligados à atividade econômica (não se têm os números precisos, mas previa-se que cerca de 33 mil pessoas, na qualidade de voluntários, teriam o seu trabalho explorado gratuitamente, sem as condições determinadas por lei, durante o período da Copa no Brasil – o Programa teve mais de 150 mil inscritos);
– permissivo, conferido pela Recomendação n. 3/2013, do CNJ, da exploração do trabalho infantil, em atividades ligadas aos jogos, incluindo a de gandula, o que foi proibido, ainda que com bastante atraso, em torneios organizados pela CBF (Confederação Brasileira de Futebol), desde 2004, seguindo a previsão constitucional e o Estatuto da Criança e da Juventude (ECA);
– liberdade de atuar no mercado, sem qualquer intervenção do Estado, podendo a FIFA fixar o preço dos ingressos como bem lhe aprouver (art. 25, Lei Geral da Copa);
– eliminação do direito à meia-entrada, pois a Lei Geral da Copa permitiu à FIFA escalonar preços em 4 categorias, diferenciadas, por certo, em razão do local no estádio, sendo fixada a obrigatoriedade de que se tivesse na categoria 4, a mais barata (não necessariamente com preço 50% menor que a mais cara), apenas 300 mil ingressos, sem quórum mínimo para cada jogo, e apenas dentre estes é que se garantiu a meia entrada para estudantes, pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; e participantes de programa federal de transferência de renda, que, assim, foram colocados em concorrência pelos referidos ingressos;
– afastamento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, deixando-se os critérios para cancelamento, devolução e reembolso de ingressos, assim como para alocação, realocação, marcação, remarcação e cancelamento de assentos nos locais dos Eventos à definição exclusiva da FIFA, a qual poderá inclusive dispor sobre a possibilidade: de modificar datas, horários ou locais dos eventos, desde que fosse concedido o direito ao reembolso do valor do ingresso ou o direito de comparecer ao evento remarcado; da venda de ingresso de forma avulsa, da venda em conjunto com pacotes turísticos ou de hospitalidade; e de estabelecimento de cláusula penal no caso de desistência da aquisição do ingresso após a confirmação de que o pedido de ingresso foi aceito ou após o pagamento do valor do ingresso, independentemente da forma ou do local da submissão do pedido ou da aquisição do Ingresso (art. 27).
– remoções violentas e abruptas de milhares de famílias de suas casas;
– ausência de fiscalização efetiva das condições de trabalho nas obras dos estádios, das quais decorreram oito mortes e inúmeros acidentes (não contabilizados);
– isenção tributária à FIFA, que lhe permitiu obter o lucro recorde de R$16 bilhões;
– restrição à atividade dos ambulantes, que detinham direito adquirido para o exercício de seu mister;
– incentivo à formação de relações de trabalho por intermédio da terceirização, superando os próprios limites jurisprudenciais estabelecidos.
8. Para além do econômico
Se é bastante complexo dizer quais foram os erros e acertos da política econômica do governo e mais ainda arriscar nos palpites em torno do que poderia ter sido feito para que os números da economia não tivessem deteriorado tanto a partir de 2015, no plano das relações de trabalho não há muita dificuldade em apontar o quanto o governo dificultou a maior inserção política e ascensão econômica da classe trabalhadora do período.
Para manter um projeto de poder, favorecendo setores econômicos estratégicos e preservando relações partidárias de oportunidade, o envolvimento com a lógica da corrupção foi concreto, gerando perda de credibilidade, que tanto aumentou a crise econômica quanto gerou instabilidade política.
O governo, no entanto, persistiu na narrativa de negar a realidade, construindo sua própria versão dos fatos, para conseguir dividendos eleitorais.
Teve a oportunidade, no bojo do movimento de 2013, de conseguir apoio popular para alterar sua política assistencial e de alianças com o poder econômico e, com isso, fortalecer as instituições, promovendo uma maior eficácia dos Direitos Sociais, mas não o fez. Diante da crise fiscal, teve a oportunidade de conduzir um processo, também com apoio popular, de auditoria da dívida pública, mas também não o fez. Bem ao contrário, em janeiro de 2016, a Presidenta Dilma vetou a realização da auditoria da dívida pública, que “havia sido incluída no Plano Plurianual (PPA 2016-2019), por meio de emenda do Deputado Edmilson Rodrigues (PSOL/PA), acatada pela Comissão de Finanças e Tributação, que é o principal Órgão Colegiado da Câmara dos Deputados sobre o orçamento público”.
E foi trilhando esse caminho, de uma realidade paralela, que se chegou à denominada “pedalada fiscal”. Para evitar a demonstração de um déficit primário em ano de eleição (2014), o governo deixou de repassar, contabilmente, o dinheiro dos programas sociais para os Bancos e fundos públicos (CEF, Banco do Brasil, BNDES e FGTS), os quais, então, pagavam os programas sociais, como se estivessem fazendo uma espécie de empréstimo ao governo e, durante esse tempo, até o pagamento, as contas do governo apareceriam sem o déficit.
Mais do que erros econômicos, portanto, o governo se envolveu com sérios desvios de ordem ética e de afronta ao pacto constitucional que favoreceram o crescimento da visão de mundo conservadora, dado que esses problemas foram, estrategicamente, vinculados a uma prática da esquerda, ou “esquerdista”, como se convencionou dizer. Enquanto isso, boa parte da produção literária ligada à esquerda e, mais diretamente, ao governo, não se dedicou à formulação de análises consistentes, conscientes e críticas sobre os rumos da política e da economia, com o argumento recorrente de que “não era o momento adequado para tanto”.
E por mais que as questões econômicas fossem complexas e discutíveis, esses desvios constituíram uma dura pena para os governos petistas, pois, ainda que desprezada nas análises técnicas acima reproduzidas e em tantas outras, a corrupção, em pesquisa realizada em 2015, aparecia como a principal causa da crise para 67% dos brasileiros. Em 2017, superado o objetivo principal da crise política, que era o de retirar o Partido dos Trabalhadores do governo central, o percentual de pessoas que atribuíam esse peso à corrupção caiu para 48%. Claro que, sob esse aspecto, foi grande a influência da grande mídia (e da Lava Jato), que pautou essa questão com viés partidário, fazendo crer à população que a corrupção seria exclusividade e a única característica dos governos do PT.
Além disso, independentemente de qualquer racionalidade econômica, no sentido da avaliação em torno de erros e acertos, o fato é que milhões de pessoas se viram atingidas pelos efeitos da crise, vivenciando o desemprego, o aumento da insegurança pública, aumento de preços, redução de ganhos etc.
A vida ficou pior para milhões de pessoas e para todos os efeitos a “culpa” só podia ser mesmo direcionada ao governo, ainda mais diante das notícias, que não deixavam o noticiário, relativas as acusações de corrupção.
9. A multiplicidade da responsabilidade
Ainda que vários erros possam ser identificados nas ações e omissões dos governos petistas, nada muito diferente se pode fazer com relação aos seus algozes, ligados a setores econômicos e midiáticos.
Durante mais de uma década vários setores da sociedade, em especial os setores econômico e financeiro, se beneficiaram da organização política, não manifestando objeções.
Lembre-se que durante todo esse percurso foram mantidos os ganhos das empresas, sendo que em alguns segmentos os lucros foram recordes. Muitos, inclusive, aumentaram os seus lucros no período da crise, apropriando-se, para proveito privado, do benefício das isenções fiscais.
Foi somente com a extensão das incertezas provocadas pela crise econômica que o setor econômico, expressamente, se envolveu com a questão política, posicionando a favor do impeachment da Presidenta Dilma apenas a partir do final de 2015: FIESP e CIESP, em 14/12/2015; CNA, em 06/04/2016; CNI e CNT, em 14/04/2016, ou seja, três dias antes da votação na Câmara, que se deu em 17/04/16. A FEBRABAN não se pronunciou a respeito (o que não significa que estive contra, por certo).
Ocorre que, segundo notícia veiculada pelo site da Revista Exame, em 08/04/2016, o ano de 2015 embora tenha sido um ano amargo para muitas empresas no Brasil, várias outras, “na contramão da crise”, registraram ganhos recordes no período.
A reportagem lista as 25 empresas com os maiores lucros de 2015 e aponta o Banco Itaú como a empresa que teve o maior lucro anual já visto no Brasil, de R$23,35 bilhões de reais. Em segundo lugar vem o Bradesco com lucro de R$17,18 bilhões, e, em terceiro, o Banco do Brasil com R$14,39 bilhões. Na sequência vêm: AmBev, R$12,42 bilhões; Santander, R$6,99 bilhões; BTG Pactual, R$5,62 bilhões; JBS, R$4,64 bilhões; BB Seguridade, R$4,20 bilhões; Cielo, R$3,51 bilhões; Telefônica Vivo, R$3,42 bilhões; Braskem, R$3,14 bilhões; BRF, R$3,11 bilhões; Cemig, R$2,49 bilhões; BM&FBovespa, R$2,20 bilhões; TIM, R$2,07 bilhões; Ultrapar, R$1,50 bilhão; Tractebel, R$1,50 bilhão; Kroton, R$1,39 bilhão; EDP Brasil, R$1,26 bilhão; CSN, R$1,25 bilhão (que havia registrado prejuízo de R$ 105,21 milhões em 2014); Copel, R$1,19 bilhão; WEG, R$1,15 bilhão; Porto Seguro, R$1,00 bilhão; Taesa, R$909,42 milhões; e CCR, R$ 874,36 milhões.
Os dados de quatro dessas empresas chamam atenção, vez que tiveram enorme variação entre o lucro de 2014 e o lucro de 2015, com vantagem para 2015: JBS, com 128,57%; BM&FBovespa, com 125,17%; Banco Santander, com 223,60%; e Braskem, com 263,40%.
É possível, ainda, verificar, na internet, a enorme sucessão de notícias de lucros das empresas em 2015, sobretudo dos Bancos:
– “A Nova Fronteira Bioenergia – joint venture do Grupo São Martinho e da Petrobras Biocombustível que controla a Usina Boa Vista, em Quirinópolis (GO), relatou lucro líquido de R$ 148,15 milhões na safra 2015/2016, encerrada em 31 de março deste ano. O valor é 204,6% superior ao lucro líquido de R$ 48,63 milhões do período anterior, de acordo com as demonstrações financeiras da companhia.”
– “Ford tem lucro líquido cinco vezes maior em 2015. Ganhos chegam a US$ 7,37 bilhões no ano contra US$ 1,23 bilhão de 2014. A Ford superou suas próprias expectativas ao quintuplicar o lucro líquido em 2015 com ganhos de US$ 7,37 bilhões sobre US$ 1,23 bilhão apurado em 2014, em parte pelo forte resultado do quarto trimestre, quando a empresa teve lucro líquido de US$ 1,9 bilhão, recorde para o período e maior do que o valor de todo o ano anterior. A empresa atribui o desempenho em parte à alta margem no segmento de SUV’s nos Estados Unidos em ano recorde para aquele mercado”.
– A Globo, que anuncia, diariamente, a existência de uma crise econômica, só superável pelas tais reformas estruturais, teve um lucro líquido a R$ 3 bilhões, em 2015.
– “Em balanço anual divulgado pela BRF, a empresa registrou lucro líquido de R$ 3,1 mi em 2015, alta de 46% em relação a 2014. O EBITDA, por sua vez, atingiu R$ 5,7 bilhões no mesmo período, o que significa um crescimento de 21,9% em relação a 2014. A Receita Operacional Líquida (ROL) chegou a R$ 32,1 bilhões, cifra 11% maior ao registrado em 2014. O desempenho provém da expansão das operações globais da companhia, crescimento dos pontos de venda no Brasil e à maior qualidade no atendimento ao cliente. No Brasil, a venda de produtos de maior valor agregado avançou 7,4% em 2015, totalizando R$ 12,2 bilhões. No período, foram comercializadas 1,7 milhão de toneladas de itens processados na região, um avanço de 4,92% ante o resultado obtido em 2014.” “O Brasil segue como principal mercado da empresa, respondendo por 50% do faturamento total”.
Vide também: “Grendene tem lucro líquido de R$ 454 milhões em 2015. O valor é 13,7% maior em relação ao ano anterior”; “Triunfo obtém lucro líquido de R$ 97 milhões em 2015”; “Porto Seguro obteve lucro líquido de R$1 bilhão em 2015”; “Revista Apólice tem maior lucro líquido da história”; “BRDE (Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul) registra lucro líquido de R$263 milhões em 2015”; “Caixa Econômica Federal tem lucro líquido de R$72 bilhões em 2015”; “Lucro líquido da Deten Química aumentou quase 29% em 2015”; “Light tem lucro líquido de R$424 milhões em 2015”; “BMG teve lucro líquido de R$189 milhões em 2015”; “Grupo Fleury cresceu 108,7% no quarto trimestre de 2015”; “CEMIG tem lucro líquido de R$25 bilhões em 2015”;“Friboi teve lucro líquido de R$228 milhões em 2015”; “Banrisul obteve R$848,8 milhões de lucro líquido em 2015”; “EMBRAER encerra 4º trimestre de 2015 com lucro líquido aos acionistas de R$425,8 milhões”; “Andrade Gutierrez reverte prejuízo e lucra R$647,7 milhões em 2015”; Coca Cola fecha 4º trimestre de 2015 com lucro acima de R$1 bilhão; Lucro da Unilever cai 5%, para R$4,91 bilhões, em 2015, mas melhora em países emergentes; Lucro da Procter & Gamble sobre R$2,75 bilhões no trimestre fiscal encerrado em março de 2016.
A realidade é que esse envolvimento do setor econômico com a crise política se deu, sobretudo, para apoiar a formação imediata de um novo governo, que pudesse levar adiante reformas que lhe garantisse a manutenção do nível de ganhos.
Na perspectiva do setor econômico, o resultado foi proveitoso, pois os lucros das empresas foram preservados em 2016 e 2017, tendo até aumentado, consideravelmente, em 2018, já experimentando os efeitos da “reforma” trabalhista, que precarizou as condições trabalho.
Em contrapartida, no mesmo período, depois da vigência da “reforma” trabalhista, a renda média do brasileiro caiu. O desemprego não diminuiu, o desalento aumentou, a informalidade disparou, a renda ficou ainda mais concentrada, a precariedade disseminou e cresceu a evasão de dividas…
Não é por acaso, portanto, que se viu nos jornais outro dia a seguinte notícia: “As remessas de lucros e dividendos feitas por empresas estrangeiras com sede no País somaram US$ 5,109 bilhões em agosto, segundo dados divulgados nesta sexta-feira (23) pelo Banco Central (BC). O resultado representa o maior volume de remessas no mês desde o início da série histórica, iniciada em 1947.”
Enquanto isso, no Brasil, o que se constata, além do aumento do desemprego e do subemprego, é o aumento da miséria e, consequentemente, o aumento da desigualdade social, sendo que, precisamente, já se chegou, aqui, no último período, ao resultado de que a renda dos 1% mais ricos foi 36 vezes superior à média dos mais pobres, sendo que nem mesmo esse acúmulo fica no país, já que os ricos aumentaram, de forma recorde, o volume de suas remessas ao exterior.
As explicações, portanto, são bastante complexas, vez que, de fato, houve uma multiplicidade de fatores que, produzidos também pela interferência humana, nos conduziram até o presente momento, e isso, sobretudo, do ponto de vista econômico porque, na perspectiva política, as responsabilidades também foram múltiplas. Lembre-se, como já manifestado, a aceitação massificada, incentivada pela grande mídia, do percurso de criminalização da política e da escalada antidemocrática.
Aliás, dentro de uma perspectiva crítica, visualizando identificar responsabilidades, não se pode deixar de apontar a postura da esquerda em geral, enclausurada em soberba ou feita refém do governo, que foi incapaz de estabelecer diálogo com a realidade social, notadamente, com os setores populares, o que, por certo, embora não constitua obstáculo algum para que se desenvolva uma cultura popular apoiada em uma sabedoria cada vez mais consciente, acaba abrindo espaço para a disseminação também no seio popular de um pensamento reacionário, baseado, precisamente, na sensação de exclusão, no distanciamento e na percepção da elitização do pensamento de esquerda.
10. A ausência de um projeto
Como visto, é impossível apontar um motivo determinante para que se atingisse o momento presente, mas arriscaria a propor que se extraiam algumas lições e a mais importante parece ser a que nos remete à constatação da perda completa de sociabilidade, provocada pela ausência de um projeto político e econômico claro, que permita a cada pessoa compreender a sua participação no todo social.
A explicitação de um projeto é de extrema relevância porque, como também se viu, o crescimento/desenvolvimento econômico, embora fundamental, é incapaz de gerar, por consequência imediata e lógica, desenvolvimento social e humano. E sem um gerenciamento muito bem conduzido e claro ao conjunto da sociedade não é possível transformar crescimento econômico em justiça social.
Dentro dos padrões do modelo de sociedade determinado pela produção capitalista, é preciso que existam regras que vislumbrem alguma distribuição da riqueza coletivamente produzida para contenção da barbárie; que fixem políticas públicas (tributos e gerenciamento) voltadas aos serviços sociais essenciais; que concebam como fundamental o padrão de humanidade requerido pela construção histórica democrática; que estabeleçam obrigações juridicamente exigíveis, perante instituições com funcionamento regular, voltadas a fixar limites aos interesses estritamente econômicos numa lógica particularizada e, assim, a possibilitar a preservação e a elevação da condição humana.
Se é possível, ou não, concretizar todos esses valores, para todas as pessoas, em todos os cantos do planeta, mantidos os padrões da produção e reprodução capitalista, é uma questão fundamental. De todo modo, o que não se pode fazer é abrir mão desses postulados sem colocar nada no lugar. Sem a construção de um projeto de Estado Social Democrático e sem a compreensão do que representa, a lógica do capital tende a nos conduzir à barbárie, embora, seja importante reconhecer, mesmo essa fórmula não tem se mostrado, historicamente, eficaz para eliminar privilégios, acabar com a injustiça social, a miséria, as opressões de todo gênero e as grandes fortunas.
Na anomia, desenvolvem-se relações não sinceras e ao mesmo tempo irracionais de todos os lados.
O problema maior é que, pregando-se o liberalismo econômico pleno, segundo o qual cada pessoa deve conseguir sozinha, com seu esforço e com sua competência, satisfazer os seus interesses, o poder econômico domina o espaço público e impõe aos governos a realização de políticas que colocam os seus interesses em primeiro plano, pouco se importando com o resultado social disso. Tornam reféns os governos por meio de autênticas chantagens, que se reforçam, sobretudo, quando ao poder econômico se acoplam as pressões internacionais determinadas pela geopolítica, constituindo, o conjunto dessas relações, a origem da corrupção. E os governantes, para se manterem no poder, jogam o jogo…
Por tudo isso é que a existência de um projeto de Estado Social Democrático, publicamente conhecido e assimilado, se faz essencial, ao menos, para denunciar as promessas não cumpridas e para expressar todas essas contradições, que, para muitos, inclusive, nem contradições são, vez que representam a coerência lógica do sistema.
Ainda assim há o espaço para a ação e a vontade humanas e, por consequência, para a visualização e imputação de responsabilidades na construção do porvir e pelas escolhas realizadas.
Pelo descompromisso com os valores inseridos no projeto do Estado Social, os maiores responsáveis são, inegavelmente, os governantes, que, inclusive, agindo com verdade e ética, devem deixar claro o horizonte limitado de suas possibilidades. Vista a questão de outro ângulo, e de forma mais concreta, quem paga imposto tem o direito de saber porque deve agir de determinado modo e o que isso representa no todo social, ressalvando-se que não vale o argumento que tenta legitimar a sonegação em razão da “alta carga tributária”.
E não se está falando aqui de um projeto inovador ou que precise ser elaborado por alguma inteligência genial. Trata-se, de forma clara, como destacado neste texto, do projeto já consignado na Constituição Federal de 1988, que, no entanto, tem sido solenemente ignorado.
A forma auto referencial dos governos petistas, que gerou uma quase completa distensão entre o governo e o todo social, em todas as frações, foi, por conta disso, possivelmente, o maior motivo das crises econômicas e políticas.
Mas, dos fatos verificados, é legítimo igualmente atribuir boa parcela de responsabilidade a todos aqueles que se valeram – e que, por isso mesmo, auxiliaram na sua formação – da crise política para satisfazerem os seus interesses pessoais. Esses, aliás, foram os mesmos que se beneficiaram durante o período de estabilidade econômica, que obtiveram dividendos com as políticas econômicas que contribuíram para a crise, e que, na crise, pautando seus interesses antes de tudo, mantiveram sua margem de lucro.
Vale perceber, também, a insistência dos grupos econômicos na realização da reforma da Previdência, como fator principal, do ajuste das contas públicas e solução para a crise econômica, mas que, no fundo, representa a defesa de interesses privados determinados, já que, sem a realização de uma auditoria pública da Previdência não se pode, seriamente, tratar do assunto.
Como consignado, em texto publicado em fevereiro de 2017:
“E a reforma em questão nem mesmo matematicamente se justifica.
Conforme esclarecem José Dari Krein e Vitor Araújo Filgueiras, seria possível aumentar a receita da Previdência Social com o mero respeito à lei trabalhista: formalização do trabalho assalariado sem carteira assinada, R$ 47 bilhões; fim das remunerações “por fora”, R$ 20 bilhões; reembolso pelas empresas das despesas com acidentes de trabalho, R$ 8,8 bilhões; extinção do enquadramento de acidentes de trabalho como doenças comuns, gerando R$ 17 bilhões; eliminação das perdas de arrecadação por subnotificação de acidentes, R$ 13 bilhões.
Os critérios de gestão governamental devem, igualmente, ser questionados. Ora, em cálculo bastante conservador, é possível verificar que apenas em 2014 foram extraídos do patrimônio da classe trabalhadora: R$ 1,1 bilhão, com isenção para a Fifa; R$ 2,1 bilhões, em desvios na Petrobrás; R$13,2 bilhões, com desonerações na folha de pagamento; R$ 2 bilhões, não recolhidos nas lides trabalhistas; R$ 104 bilhões, em isenções tributárias.
Nesse cálculo não foram incluídas as sonegações que se praticam diariamente (e que tantas vezes sequer são contabilizadas), assim como o montante oficial da dívida R$ 426 bilhões que algumas empresas possuem, declaradamente, com a Previdência Social.
Aliás, não se considerou também o valor que o próprio Estado, enquanto contribuinte obrigatório, deve à Previdência Social, pois desde a década de 90, por meio do mecanismo das Desvinculações de Recursos da União (DRU), vem desviando, para o pagamento da dívida pública, receitas que seriam da Seguridade Social. Só em 2015, essa desvinculação foi da ordem de R$ 63 bilhões, segundo a ANFIP.
Lembre-se, ainda, que além de não realizar a fiscalização das relações de trabalho, isentar o capital do pagamento de contribuições sociais e não arrecadar valores declaradamente devidos, o governo ainda agride a classe trabalhadora deixando, deliberadamente, de pagar seus benefícios previdenciários. Com efeito, em todo país, visualizando os dados de 2011 e considerando os processos então em curso, o INSS apresentava-se como réu em 5,8 milhões de ações, que tiveram origem, sobretudo, com a regra a alta programada. Segundo estimativa do Sindicato Nacional dos Aposentados e Pensionistas da Força Sindical (Sindinap) entre 50% e 70% desses processos previdenciários são motivados por problemas com os auxílios, entre eles o auxílio-doença.
O que se tem, em concreto, é um histórico de atuação do Estado em favor da acumulação da riqueza por meio da exploração e do sofrimento da classe trabalhadora.”
Além disso, considerando a enorme quantidade de pessoas que se beneficiava, silenciosamente, das políticas econômicas e sociais adotadas, é necessário repartir, de forma muito mais ampla, o quadro das responsabilidades.
Com isso, inclusive, se esvaziam os argumentos da moralidade e da corrupção, dos quais, dentro dessa perspectiva de análise, sobressai a conveniência, em detrimento da seriedade de propósitos (e não falo das milhões de pessoas que almejam, honestamente, a moralização na política e o fim da corrupção e que se envolveram ativamente, buscando fazer a sua parte, em todo esse processo político, e sim daqueles que, detendo poderes econômicos e midiáticos, incentivaram esse envolvimento popular para a defesa de seus interesses imediatos e não em prol de um projeto social claro e definido, que eles também não possuem).
É interessante verificar que como, agora, tais argumentos não cumprem mais uma função política e não mais representem interesses econômicos específicos, perdem centralidade, entrando na pauta, em substituição, a introdução das políticas econômicas ultra neoliberais, que nada tendo a ver com as razões da crise e as soluções possíveis, destinam-se à satisfação dos interesses econômicos da mesma fração da sociedade até aqui beneficiada. Aliás, oportuno lembrar que foi a experiência neoliberal que nos levou a recessão da década de 90.
11. O ultra neoliberalismo baseado em retrocessos
Ainda que se busquem explicações no processo histórico para se compreender o momento presente, o fato é que chegamos ao ponto em que não se trata de mera reprodução da mesma realidade já vivida, já que as iniciativas econômicas, no sentido da destruição do projeto de Estado Social, são bem mais profundas, e os meios para se chegar a isso tendem a ser muito mais repressivos, seletivos e, consequentemente, rompedores do tecido social e das bases jurídicas constitucionais.
Ora, para auxiliar no convencimento em torno da pertinência dessas medidas econômicas, que preconizam a destruição plena do Estado Social, tem se tentado construir a narrativa de que tudo o que passamos foi culpa da esquerda, de modo a favorecer a disseminação de um conservadorismo culturalmente retrógrado, apoiado na figura de um líder mitológico. Assim, tenta-se fazer acreditar que é natural, inevitável e, até mesmo, necessária a promoção dessa destruição e dos retrocessos políticos e humanos preconizados.
O que se avizinha é: a adoção de medidas econômicas ultra neoliberais, regadas de um conservadorismo cultural que ataca o conhecimento, abomina a diversidade, criminaliza a política e aniquila a democracia.
E vale insistir no argumento de que os experimentos antidemocráticos e o descompromisso com um projeto social efetivados pelos governos anteriores, desde 1988, para falar apenas do momento de vigência da Constituição Federal atual, contribuíram enormemente para que se chegasse até aqui.
Mesmo assim, me parece um tanto quanto equivocado dizer que vivenciamos mais do mesmo.
Para melhor compreender o que vem a ser uma política econômica ultra neoliberal, verifique-se que nem bem se efetivou uma das regressões mais profundas dos direitos trabalhistas com a entrada em vigor, em novembro de 2017, da lei da “reforma” trabalhista (Lei n. 13.467/17), já se fala, abertamente, da realização de uma nova “reforma”, em que a pauta da ausência concreta de direitos nas relações de trabalho se apresenta com naturalidade, com apoio velado do setor econômico.
12. O histórico da “reforma” trabalhista
É bastante oportuno deixar consignado o histórico específico da “reforma” trabalhista, para demonstrar, inclusive, a correlação das forças políticas e econômicas que a engendraram e os interesses que a “reforma” busca atender.
A partir de 2013/2014 os dados econômicos no Brasil pioram e isso, pode-se dizer, impulsiona a política de ajuste fiscal e de requerimento para aumento de produtividade, mas traz à tona, por oportunismo, a renitente reivindicação de setores retrógados da economia nacional, de redução do custo do trabalho, que, para não atrair os inevitáveis embates que decorrem de uma direta redução de salário, se busca fazer pela via político-burocrática das alterações legislativas, com vistas à diminuição de direitos e, consequentemente, redução de custos.
Lembre-se que a candidata Dilma, para se eleger, firmou compromisso de não mexer em direitos trabalhistas, mas, visando atender a pauta econômica, o Ministro da Fazenda de Dilma, nomeado em dezembro de 2014, foi o economista ortodoxo (“Chicago boy”) Joaquim Levy, que, em dezembro de 2015, foi substituído por Nelson Barbosa. O Ministro do Desenvolvimento foi Armando Monteiro Neto, que presidiu a CNI (Confederação Nacional da Indústria) de 2002 a 2010, tendo dito em seu discurso de posse que: “O desafio central é promover a competitividade. O que significa reduzir custos sistêmicos e elevar a produtividade. A agenda da competitividade envolve várias áreas dentro do governo e demanda intensa articulação e coordenação. É papel primordial do Ministério do Desenvolvimento realizar essa tarefa. E colocar o tema da competitividade no centro da agenda política do país.”
Aliás, se a abrangência da análise crítica for mais ampla, poderemos recordar que foi Henrique Meirelles, Ministro da Fazenda de Temer, quem comandou o Banco Central do Brasil durante os 8 anos de governo do Presidente Lula, cargo que é de livre nomeação pelo Presidente da República, retirando-se, em novembro de 2010, para se tornar, em 2012, Presidente do Conselho de Administração da JBS, empresa que havia recebido, até aquele período, mais de 5 bilhões de reais de empréstimos do BNDES. Meirelles foi substituído por Alexandre Tombini, que, em 2012, deu início à privatização de aeroportos , estradas, ferrovias e da exploração do petróleo.
Procurando seguir a cartilha econômica, o governo, no dia 30 de novembro de 2014, editou as Medidas Provisórias ns. 664 e 665, que fixavam uma série de alterações nas regras para o acesso aos benefícios: seguro-desemprego, abono salarial, seguro-defeso, pensão por morte, auxílio-doença e auxílio-reclusão.
As medidas geraram uma repercussão muito negativa entre os trabalhadores. Ainda assim o governo insistiu no direcionamento e, em 06 de julho de 2015, editou a MP 680, que instituiu o que chamou de Programa de Proteção ao Emprego, com os seguintes objetivos: “I – possibilitar a preservação dos empregos em momentos de retração da atividade econômica; II – favorecer a recuperação econômico-financeira das empresas; III – sustentar a demanda agregada durante momentos de adversidade, para facilitar a recuperação da economia; IV – estimular a produtividade do trabalho por meio do aumento da duração do vínculo empregatício; e V – fomentar a negociação coletiva e aperfeiçoar as relações de emprego” (art. 1º).
A tal “proteção ao emprego” se daria, concretamente, nos termos da MP, por intermédio da redução temporária, em até trinta por cento, da jornada de trabalho dos empregados, com a redução proporcional do salário (art. 3º.), permissivo concedido às empresas que aderirem, até 31/12/15, ao PPE e se “encontrarem em situação de dificuldade econômico-financeira, nas condições e forma estabelecidas em ato do Poder Executivo federal” (art. 2º).
Essa redução poderia ter duração de seis, com possibilidade de prorrogação para 12 meses, e terá como condição a “celebração de acordo coletivo de trabalho específico com o sindicato de trabalhadores representativo da categoria da atividade econômica preponderante, conforme disposto em ato do Poder Executivo” (§ 1º, art. 3º.).
Em compensação pela redução temporária, que “deverá abranger todos os empregados da empresa ou, no mínimo, os empregados de um setor específico” (§ 2º, art. 3º), a MP conferia algumas “vantagens” aos trabalhadores: a) garantia do recebimento do salário mínimo a ser pago pela empresa; b) compensação pecuniária equivalente a cinquenta por cento do valor da redução salarial e limitada a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor máximo da parcela do seguro-desemprego, enquanto perdurar o período de redução temporária da jornada de trabalho; c) garantia de emprego durante o período em que vigorar a adesão da empresa ao PPE, estendendo-se ao prazo equivalente a um terço do período de adesão, após cessada esta.
Dava-se a impressão de que os trabalhadores saiam beneficiados porque lhe eram garantidos os empregos e ainda receberiam uma compensação pecuniária paga pelo governo de até 65% do seguro-desemprego, mas o abalo era enorme. Primeiro, porque a lógica da MP 680 agredia a pedra de toque do Direito do Trabalho, cuja função é a de melhorar a condição social dos trabalhadores e não a de criar mecanismos para adaptação a um modelo econômico falido (art. 7º, CF). Segundo, porque atribuía aos sindicatos, por meio da negociação coletiva, o papel de algozes dos direitos dos trabalhadores e não o de protagonistas na luta por melhores condições. Esse, aliás, era um dos piores problemas da lógica trazida pela MP, o da fragilização da atuação sindical, já que as grandes empresas, que possuem forte poder negocial, diante do permissivo ou, mais propriamente, incentivo estatal, poderiam jogar os trabalhadores contra os sindicatos e colocar sindicatos uns contra os outros, expondo-os à concorrência do “quem cede mais para garantir empregos”, punindo os “xiitas”. Terceiro, porque impulsionava o raciocínio do mal menor, naturalizando a exploração e o sofrimento dos trabalhadores, para preservar um sistema que há longa data vem priorizando uma pequena parcela da sociedade e que, no caso de um capitalismo periférico e dependente como o Brasil, favorece a evasão de divisas.
Percebendo o impasse criado pela reação dos trabalhadores – que foram obrigados a lembrar a promessa de campanha, de que não se mexeria em direitos trabalhistas nem que a vaca tossisse – fazendo com que o governo já não conseguisse demonstrar nem, por um lado, apoio popular, nem, por outro, capacidade de aplicar as medidas exigidas pelo capital no ritmo e intensidade demandados, o PMDB, mesmo ainda compondo o governo, em 29/10/15, anuncia o seu programa “Uma Ponte para o Futuro”, que previa a realização de “reformas estruturais” necessárias para alavancar a economia, falando, inclusive, de alterações nas leis e na Constituição, cujas “desfuncionalidades” deveriam ser corrigidas.
Foi um indicativo meramente político, pois embora falasse em “reformas”, o programa em questão não trazia qualquer informação concreta do que seria feito a respeito, fazendo menção expressa apenas, na área previdenciária, à elevação da idade mínima para a aposentadoria, e, na questão trabalhista, a uma atuação para “permitir que as convenções coletivas prevaleçam sobre as normas legais, salvo quanto aos direitos básicos”.
De todo modo, esse indicativo foi o impulso que faltava para a abertura do processo de impeachment, que aparece, também, como solução de um impasse.
Assim, após Eduardo Cunha acolher, em 02/12/15, o pedido de impeachment, que começa a tramitar na Câmara em 04/12/15, o setor empresarial passou a se manifestar expressamente a favor do afastamento da Presidente, tendo a percepção de que, diante da potencial fragilização das instituições democráticas (o que já vinha se manifestando, vale lembrar, em fórmulas explícitas de Estado de exceção, pelo menos desde 2013), se teria a oportunidade para concretizar um desejo manifestado desde 1989, qual seja, o de reverter a formalização de algumas garantias próprias de um “Estado Social” incluídas na Constituição de 1988 – e, como já dito, tão frequentemente ignoradas de lá pra cá -, notadamente nos aspectos da posição de direitos fundamentais que foi conferida aos direitos dos trabalhadores e da relevância dada à Justiça do Trabalho, sobretudo após a EC 45/04, quando sua competência jurisdicional foi ampliada.
A FIESP e a CIESP se manifestaram, expressamente, a favor do impeachment em 14/12/2015; a CNA, em 06/04/2016; a CNI e a CNT, em 14/04/2016, ou seja, três dias antes da votação na Câmara, que se deu em 17/04/16. A FEBRABAN não se pronunciou a respeito (o que não significa que estive contra, por certo).
O impeachment, aprovado na Câmara em abril de 2016, foi um efeito do processo de instauração do Estado de exceção, constituindo, ao mesmo tempo, um passo fundamental para levar adiante o projeto de interesse do grande capital no que se refere às tais “reformas impopulares” (trabalhista e previdenciária), que nunca haviam sido, vale lembrar, submetidas ao crivo eleitoral – o que demonstra, por si, a sua base não democrática.
Um dia antes da votação na Câmara, como forma de justificar o impeachment, já vislumbrado como essencial para a “recuperação da economia”, o Presidente da FIESP, Paulo Skaf, em entrevista concedida ao jornal O Estado de S. Paulo, publicada na edição de 16/04/16, anunciou: “Com a retomada da confiança [leia-se: com o impeachment de Dilma e um governo Temer], a economia retomará o crescimento, e não demorará muito. É necessário que se dê um crédito para o presidente que assuma. (…) Não tinha como resolver a economia sem mudar o governo.”
E o Presidente da CNA (Confederação Nacional da Agricultura e da Pecuária), João Martins, no mesmo dia, discursando para Deputados da bancada ruralista, disse: “A dura realidade é que o atual governo optou pelo caminho errado ao adotar medidas que afetaram a estabilidade da economia e provocaram o crescimento do desemprego (…) o fechamento de 100 mil estabelecimentos comerciais em todo país, gerando 10 milhões de desempregados e com o governo perdendo toda credibilidade junto à população e à comunidade financeira internacional (…). Mudar o país, reconstruir a economia, fazer as reformas estruturais, por exemplo, da previdência social e da legislação trabalhista, são tarefas complexas a serem executadas a partir da aprovação do impeachment.”
O que se viu na sequência foi um governo querendo executar a toque de caixa todo o projeto neoliberal iniciado na década de 90.
De cara, em 15/06/2016, o governo apresenta a PEC 241 (a “PEC do fim do mundo”, como ficou conhecida), que, visando atender à ideologia do Estado mínimo, de modo a abrir espaço para a iniciativa privada, propunha alterações constitucionais para impor graves restrições orçamentárias e limitações de gastos, por um período de 20 anos, para todos os Poderes da União e órgãos federais. Andando em velocidade recorde no Congresso, a PEC foi promulgada em 15/12/16 (EC 55/16) e seu fundamento ideológico e o seu conteúdo são, inclusive, extremamente contraditórios com a ação e os custos que se integram à intervenção federal na segurança pública do Rio de Janeiro, que, em fevereiro de 2018, foi proposta pelo governo federal.
A Lei n. 13.467/17, a da “reforma” trabalhista, foi aprovada em um contexto de desprezo explícito, consentido e aplaudido por muita gente, da Constituição Federal e dos preceitos democráticos. E agora quando se clama pelo respeito à Constituição e as bases democráticas sente-se o quanto os descompromissos históricos geram ranhuras.
Mas as coisas, em direção das reformas impopulares não se encaminharam sem tensões.
Passado um mês da posse de Temer nenhuma providência do governo havia sido tomada no sentido de alguma reforma trabalhista. E mesmo o PL 4.330/04 – da terceirização, que era uma grande aposta empresarial, que já havia sido aprovado na Câmara em 23/04/15, encontrava grande resistência popular e obstáculos desde quando passou a tramitar no Senado, a partir de 28/04/15, com o número PLC 30/15, tendo como relator, nomeado em 17/08/15, o Senador Paulo Paim.
Por coincidência, ou não, em 19/05/16, foi divulgada a notícia de que alguns integrantes do governo, incluindo Ministros, estavam envolvidos em denúncias da Lava Jato.
O governo, no entanto, não entendeu o recado e continuou não se envolvendo, com tanto rigor, com a reforma trabalhista, vez que, expressamente, dava prioridade à reforma previdenciária, também fortemente demandada pelo capital, conforme dito pelo Ministro do Trabalho, Ronaldo Nogueira, em 20/05/16: “O ministério irá ouvir os trabalhadores até porque a reforma trabalhista é num segundo momento. Primeiro o governo está trabalhando para buscar um consenso no que diz respeito a Previdência Social”.
O Ministro, inclusive, chegou a ser aplaudido por certos sindicalistas – dos que vinham apoiando o governo desde o golpe institucional que o empossou – quando comunicou que “nenhuma medida será anunciada sem que antes seja construída uma base consensual com os sindicatos”.
Consequência: no dia 08/06/16, 150 empresários, de diversos setores, dada a oportunidade da crise política, foram até o Planalto encontrar com o Presidente (até então, interino), expressar o seu apoio ao governo e aproveitar para lembrá-lo do compromisso assumido com relação às reformas estruturais na Previdência e na legislação do trabalho.
O governo, revelando o pacto feito com esse segmento da sociedade (setor empresarial e grande mídia), reafirmou publicamente o seu propósito de implementar as denominadas “medidas impopulares” para conduzir as tais “reformas estruturais” e, digamos assim, mudou o rumo da prosa, buscando demonstrar mais claramente sua determinação para com o compromisso que o levara até ali.
Os Ministros do governo Temer, então, vieram a público para tornar a vontade empresarial uma voz oficial do Estado.
Em 18/06/16, o Ministro do Trabalho passa a falar da necessidade de alterar a legislação do trabalho: “Precisamos ter contrato de trabalho que explicite as regras mais claramente, a respeito dos direitos e garantias do trabalhador”.
Já o Ministro da Casa Civil, o mesmo que, defendendo as “reformas” e a terceirização, enunciou que a Lava Jato devia saber a hora de parar, disse, para justificar o fim da CLT, na mesma data, que “… a década de 40, 46, ficou para trás há muito tempo”, afirmando que se havia alguma razão para a legislação trabalhista criada por Getúlio Vargas naquela época hoje essas razões não existem mais.
E foi além, ao expressar que: “…temos que olhar rumo ao amanhã, (ver o que) os países desenvolvidos estão fazendo, e temos que fazer aqui. Essa questão do pactuado versus legislado, com sobreposição do pactuado sobre o legislado, isso é o mundo. Nós não estamos aqui inventando a roda. Isso é no mundo hoje, diante da competitividade que se estabeleceu para se ter emprego. Todo mundo (está) tentando buscar o pleno emprego. Então tem que se facilitar as formas de contratação.”
O Presidente da CNI se sentiu tão confortável com a situação política do país, extremamente favorável ao setor econômico, que, em 11/07/16, chegou a dizer que para recuperar a competitividade das empresas seria preciso aumentar o limite do trabalho de 44 para 80 horas semanais. Verdade que depois reconsiderou a fala para esclarecer que fazia menção ao limite de 60 horas semanais e não ao de 80 – que “alívio”!
A grande mídia também procurou fazer a sua parte e, no dia 20/07/16, o jornal Folha de S. Paulo deu destaque à notícia (que foi concretamente um ultimato) de que o governo iria enviar ao Congresso Nacional, até o final do ano, três propostas de reformas trabalhistas.
O governo soube se valer da situação e, no dia imediatamente anterior à votação do impeachment no Senado, ou seja, em 24/08/16, chamou empresários para um evento no Palácio do Planalto e, em manifestação pública, fez o quê? Defendeu a reforma trabalhista, o que, claro, muito rapidamente foi repercutido na grande imprensa.
Ocorre que, no dia 8/9/16, no processo RE 895.759 (1159), o Ministro Teori Zavascki, em decisão monocrática, seguindo a mesma linha já aberta pela decisão proferida no RE 590.415, de 30 de abril de 2015 (relator Ministro Roberto Barroso), acolheu a validade de norma coletiva que fixava o limite máximo de horas “in itinere”, fazendo, inclusive, uma apologia ao negociado sobre o legislado.
No dia 14/09/16, o Supremo Tribunal Federal, refletindo o momento político, provavelmente pela primeira vez em toda a sua história, designou uma pauta composta integralmente de processos que diziam respeito a questões trabalhistas. E foi uma pauta cuidadosamente escolhida, vez que as questões, todas elas, eram ligadas ao tema da flexibilização. Ou seja, elaborou-se uma pauta com a finalidade de promover uma autêntica “reforma” jurisprudencial trabalhista, passando por cima dos entendimentos, nas mesmas matérias, já expressos pelo TST, como se verificou no conteúdo dos julgamentos proferidos.
No julgamento da ADIN 4842 (relator, Ministro Celso de Melo), o STF declarou constitucional o art. 5º da Lei n. 11.901/09, que fixa em 12 horas a jornada de trabalho dos bombeiros civis, seguida por 36 horas de descanso e com limitação a 36 horas semanais, contrariando a limitação diária estabelecida no art. 7º, XIII, da Constituição Federal.
Na mesma sessão, do dia 14/9/16, o Ministro Roberto Barroso, chamando o Ministro Marco Aurélio de Melo ao diálogo disse: “toda tendência do Direito do Trabalho contemporâneo é no sentido da flexibilização das relações e da coletivização das discussões”. E o Ministro Marco Aurélio completou: “Fato. Mais dia menos dia nós vamos ter que partir para essa reforma”.
Diante dessa manifestação explícita do STF, Temer vê a oportunidade para não levar adiante o incômodo da reforma trabalhista, declarando, no dia seguinte, 15/09/16, que não era “idiota” de eliminar direitos trabalhistas e chega a anunciar que deixaria para 2017 a apresentação de alguma alteração trabalhista, mantendo o foco na reforma previdenciária.
Em 21/09/16, o governo oficializa sua posição no sentido do adiamento, para o 2º semestre de 2017, das discussões em torno da reforma trabalhista. O Ministro do Trabalho afirma: “Estamos apenas em fase de estudos e de debates, porque a questão é complexa e precisa ter a participação de todos os setores envolvidos”. E esclarece que antes de discutir mudanças na lei trabalhista, o governo iria focar na recuperação da economia.
Mas, ainda que o STF tivesse se apresentado como agente da reforma – e avançando inclusive contra direitos dos trabalhadores dos quais ela não viria a tratar, marcadamente o direito de greve dos trabalhadores do serviço público, que inegavelmente se viram constrangidos a não exercer esse direito, pelo julgamento do RE 693456 em 27/10/16, declarando a constitucionalidade do desconto do salário nos dias de greve –, isso, por certo, não era de pleno agrado do setor empresarial que inflou a chegada de Temer ao poder, pois assim se manteria sob o controle do Judiciário a regulação da relação capital-trabalho e o que este setor pretendia era muito mais que isso; era eliminar a intermediação estatal e controlar diretamente a força de trabalho. Além disso, as decisões do STF, embora flexibilizantes, não iam ao ponto pretendido da total derrocada de direitos trabalhistas, chegando mesmo a manterem inabalados os princípios do Direito do Trabalho e a própria autoridade da Justiça do Trabalho.
Apesar de várias decisões do STF favoráveis ao setor econômico, percebeu-se a necessidade de se retomar o tema da reforma trabalhista no âmbito do legislativo.
Então, no dia 10/12/16, vaza para a grande mídia a informação de que o nome de Temer havia sido citado 43 vezes nas delações da Odebrecht.
Em resposta, o que fez o governo? Rapidamente, tratou de retomar o tema da reforma trabalhista.
No dia 17/12/16, o Ministro do Trabalho, alterando completamente sua fala anterior, veio a público para dizer que o governo faria uma proposta de reforma trabalhista, não sabendo, no entanto, que reforma seria essa. Apenas disse que poderia haver a adoção do “trabalho intermitente”, explicitando, ainda, que não havia consenso a respeito.
É evidente, pois, que o governo, como já havia manifestado, não tinha uma proposta concreta de reforma trabalhista, ao menos uma que fosse fruto de estudos, com projeções e expectativas. O que se pretendeu naquele instante, com aquela informação, foi meramente abafar os efeitos nefastos para o governo das últimas notícias. Mas pode-se dizer, também, que o governo foi pressionado para levar adiante a promessa que havia feito de realizar a “impopular” reforma trabalhista.
Foi assim que se organizou, no dia 22/12/16, um grande palanque no Palácio do Planalto, para anunciar a apresentação de um projeto de lei qualquer e para informar que iria se efetivar a liberação, a partir de 1º de fevereiro de 2017, de contas inativas do FGTS.
O governo conseguia, desse modo, alterar a pauta da grande mídia, colocando a notícia da reforma trabalhista nas primeiras páginas, ao mesmo tempo em que acalmava os empresários – e também trabalhadores, com a liberação do FGTS –, mantendo ambos em expectativa.
Mas, percebam. O governo não tinha um projeto acabado de reforma trabalhista. O anteprojeto que apresentou ao Congresso Nacional, no dia seguinte, em 23/12/16 (onde recebeu o número PL 6.787/16), foi feito às pressas para abafar a crise política; tinha míseras 9 páginas, incluindo a justificativa, e alterava apenas 7 artigos da CLT, além de propor uma reformulação na Lei n. 6.019/16 (trabalho temporário). Não à toa nesse mesmo dia Globo, Folha de S. Paulo, Estadão, e toda a grande imprensa caracterizou o projeto como uma “minirreforma”, simultaneamente buscando convencer os trabalhadores de que não se trataria de um grande ataque, e já indicando que o capital exigia mais.
Em paralelo, como já dito, tramitava, no Senado Federal, o PLC 30/15, que previa a ampliação da terceirização, mas como estava sendo forte a reação social contra o projeto, empurrando a resistência do próprio relator, Senador Paulo Paim, era preciso fazer algo para que o nó dado à questão da terceirização também fosse desatado.
O impulso para o desenlace se deu com nova notícia acerca da Lava Jato.
No dia 03/03/17, foi divulgada a informação de que havida sido aceita naquele dia a “primeira” denúncia da Lava Jato do ano.
No mesmo dia, 03 de março de 2017, é divulgada a notícia de que a Câmara pretendia retomar a tramitação do PL 4.302/98, cuidando de trabalho temporário (mesmo já estando referido no PL 6786/16), mas que também fazia menção, ainda que de forma não muito precisa, à terceirização, com permissivo para a atividade-fim das empresas.
O PL 4.302/98 estava praticamente sem tramitação, destacando-se, apenas, um pedido de movimentação, direcionado ao Presidente da Câmara, formulado pela Fecomércio, em 10/01/17, que foi encaminhado à CCJC, em 25/01/17, onde deu entrada em 26/01/17.
No dia 15/03/17 uma paralisação nacional de trabalhadores contra as reformas e a terceirização atinge um grau de mobilização inédito em décadas, marcando a entrada em cena da classe trabalhadora de forma organizada, em pondo em questão a capacidade do governo de aplicar as medidas.
No dia 21/03/17, a Polícia Federal deflagrou a primeira operação referente aos nomes denunciados pela delação da Odebrecht, envolvendo 4 senadores, em 4 Estados e, no mesmo dia, em 21 de março, todas as “pendências” do PL 4.302/98 foram sanadas e o projeto foi encaminhado a plenário e aprovado em 22/03/17. Nunca se viu um procedimento tão acelerado. O PL foi sancionado por Temer, em 31/03/17, transformando-se na Lei n. 13.429/17, publicada no mesmo dia no Diário Oficial da União.
E a estratégia de vincular a “reforma” trabalhista ao destino político do governo, e vice-versa, fez com que, ao contrário do que se anunciava em 10/12/16, quando, em 11/04/17, foi divulgada a “lista do Fachin” (de denunciados da Lava Jato), o nome de Temer não apareceu, e, embora se tivesse um fundamento jurídico para esse “sumiço”, por este ocupar o cargo da Presidência da República, o fato concreto é que, como já se chegou a expressar, algumas “avaliações jurídicas” são feitas de modo a não permitir que se abale a “estabilidade do país”. Neste caso, a estabilidade se sustentou, mesmo que sobre areia movediça, para atender ao propósito de levar adiante as reformas trabalhista e previdenciária, que foi o que, contraditoriamente, motivou a violação de mecanismos democráticos e o abalo das instituições do regime.
E o interessante é que essas reformas foram conduzidas por vários parlamentares denunciados na “lista do Fachin”.
Vale verificar que o relatório final do PL 6.787/16, apresentado logo no dia seguinte ao da divulgação da lista do Fachin, ou seja, em 12/04/17, não era, inicialmente (em 23/12/16), um projeto de reforma trabalhista, como acima demonstrado, e, em apenas quatro meses (devendo-se considerar que, de fato, a tramitação tem início em 09/02/17, quando é instalada a Comissão Especial da Reforma e eleito como relator o deputado Rogério Marinho, o que resulta em parcos dois meses de tramitação) se transformou em um texto com 132 páginas, incluindo o Parecer, propondo a alteração de mais de 200 dispositivos na CLT, dentre artigos e parágrafos, todas no mesmo sentido, o da proteção dos interesses dos grandes conglomerados econômicos.
Em 18/04/17, no entanto, o governo perdeu a votação no Congresso para incluir o projeto em regime de urgência. Mas a base aliada do governo não se deu por vencida e, em mais um desrespeito às regras do jogo democrático, conseguiu pôr a matéria novamente em votação no dia seguinte, em 19/04/17, quando, então a urgência foi aprovada.
No dia 22/04/17 o Estadão veiculou a notícia de que as principais empresas citadas na Lava Jato haviam demitido 600 mil pessoas, nos últimos 3 anos, sem fazer qualquer consideração crítica a respeito, ou seja, naturalizando as dispensas. Sem dizer expressamente, a notícia aponta para a necessidade de uma limitação da Lava Jato, destacando os seus “efeitos colaterais”. Além disso, teve como função difundir a ideia de que as empresas corruptoras devem ser perdoadas porque, além de terem contribuído com as delações, ainda estão sendo vítima dos efeitos econômicos do processo, o que, indiretamente, serve para justificar as contrarreformas trabalhistas, que poderiam auxiliá-las em sua recuperação, favorecendo o governo na difusão de números de aumento do emprego em razão da reforma, ainda que, de fato, se trate de subemprego.
Em 23/04/17, o Presidente da Natura veio a público para defender a manutenção de Temer no poder até 2018.
Na urgência, em 26/04/17, o substitutivo do PL 6787/16 foi aprovado na Câmara dos Deputados.
Ocorre que dois dias depois, em 28/04/17, realizou-se aquela que foi considerada por alguns a maior greve geral da história do Brasil, que foi chamada por todas as centrais sindicais e que contou com a participação estimada de 35 milhões de pessoas, atingindo todas as regiões do país, tendo sido integrada, também, por vários movimentos sociais e por relevante parcela da juventude organizada.
Como efeito da greve, em 02/05/17, o projeto da “reforma” começa a tramitar no Senado Federal sem regime de urgência, sob o número PLC 38/2017.
Ao mesmo tempo, a tramitação do processo que envolve a “lista do Fachin” tendia a se eternizar no STF.
Em 1º/05/17, pesquisa feita pelo Datafolha revelava que 64% dos brasileiros compreendia que a reforma trabalhista privilegiaria os interesses empresariais, e apontava, também, que 71% eram contra a reforma previdenciária.
A resistência no Senado tendia, pois, a ser muito mais intensa.
No entanto, em 17/05/17, vaza a notícia sobre gravação da conversa do dono da JBS com o presidente Temer. A cartada, é verdade, foi muito forte e o próprio setor econômico chegou a admitir que o governo, nocauteado pela notícia, não teria como levar adiante as reformas. Mas, tratou de deixar claro que abriria mão do governo, mas não das “reformas”.
Assim, o que parecia uma possibilidade de reviravolta, deixando o governo suspenso por um fio e jogando incerteza sobre as condições para seguir a tramitação dos ataques aos direitos trabalhistas, acabou funcionando para tornar a situação ainda mais trágica, porque o governo e todas as demais forças passaram a atuar na lógica do tudo ou nada, sem se importar com qualquer limite ou aparência, para conseguir a aprovação da reforma trabalhista.
A reforma trabalhista se tornou a tábua de salvação para o governo, e uma questão de honra e de afirmação de poder para o setor econômico. Com isso, mais que depressa o governo veio a público para prometer que a “reforma” trabalhista seria aprovada rapidamente. E a reivindicação midiática pelo impeachment arrefece.
No dia 23/05/17 já estava pronto o relatório do Senador Ricardo Ferraço, que foi, no mesmo dia, apresentado na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal. Em razão de divergência quanto ao procedimento o relatório não chegou a ser lido na CAE, mas foi considerado lido (sem que tivesse sido – e nada disso importava mais).
No relatório foi reconhecida a existência de deficiências técnicas no Projeto, mas para evitar que fosse aprovado com Emendas, o que determinaria o retorno do projeto à Câmara, o parecer recomendou que o Presidente da República, por meio de Medidas Provisórias, promovesse as alterações propostas no parecer.
Demonstrando que estava mesmo disposto a tudo para levar adiante a reforma, por uma questão mesma de vida ou morte, na tarde do dia 24/05/17, Temer edita um Decreto, autorizando o emprego das Forças Armadas para reprimir duramente uma grande manifestação contra as “reformas” trabalhista e previdenciária e a nova lei da terceirização.
Depois, foi o próprio chefe do Executivo em exercício, em mais uma das tantas reuniões que fez com representantes do capital, no mesmo dia 24/05/17, quem garantiu que, crise política à parte, o Congresso continuaria trabalhando para fazer avançar as reformas, com o que, claro, assentiram os empresários.
Na sequência, em 30/05/17, o Presidente Temer, em novo discurso feito para empresários, desta feita no Fórum de Investimentos Brasil 2017, expressando que não havia um plano “B”, reiterou que o governo continuaria comprometido com as reformas trabalhista e previdenciária.
No mesmo evento, acompanhando o chefe do Executivo, compareceram o Presidente do Senado Federal Eunício de Oliveira e o Presidente da Câmara dos Deputados Rodrigo Maia, sendo que este último, após defender a posição, que pode ser lida como um apelo ou uma proposta de ajuste de interesses, de que o Brasil não precisava de mudança na Presidência da República, deixou bastante claro que a Câmara dos Deputados estava (e ainda está, certamente) comprometida com a agenda do mercado financeiro.
Em 06/06/17, o parecer elaborado pelo senador Ricardo Ferraço, é aprovado na CAE – Comissão de Assuntos Econômicos.
O governo, com o objetivo claro de ganhar uma sobrevida, anuncia que daria prioridade à aprovação da reforma trabalhista no Senado.
Em 20/06/17, o governo experimenta uma derrota com a rejeição do parecer na CAS – Comissão de Assuntos Sociais.
Nesse meio tempo, em 26/06/17, o Procurador Rodrigo Janot apresenta denúncia contra Temer no STF, o que, por outro lado, aumenta o empenho do governo para a aprovação da “reforma”.
No mesmo dia 26/06/17, o Presidente da Fiesp – a mesma instituição que havia atuado intensamente para o impeachment de Dilma – veio a público para expressar que não caberia à entidade se manifestar sobre renúncia e política.
Em 28/06/17, o parecer é aprovado na Comissão de Constituição e Justiça, ficando apto a ser levado a votação no plenário do Senado Federal.
Em 29/06/17, a denúncia contra Temer chega na Câmara dos Deputados.
Em 30/06/17 uma nova greve geral marcada para essa data tem uma mobilização por parte das centrais sindicais incomparavelmente menor do que a que se tinha visto no final de abril. Assim chega a um resultado decisivo a mudança de estratégia do governo Temer, que havia começado o trabalho pela aprovação da reforma se negando a qualquer negociação com qualquer setor do movimento sindical, e havia algum tempo agora vinha negociando com as centrais, parte delas abertamente, um substitutivo para o imposto sindical, que lamentavelmente foi assumido – publicamente, no caso de algumas centrais – como moeda de troca nessa negociação em torno desse dia de mobilização.
Na corrida contra o tempo, em 04/07/17, o plenário do Senado aprova o regime de urgência para votação do PLC 38/17.
Finalmente, em 11/07/17, o plenário do Senado aprova, sem modificações, o Projeto de Lei que veio da Câmara, cumprindo consignar que, na ocasião, o portal do Senado apresentava pesquisa na qual 172.168 pessoas se posicionaram contra a reforma e somente 16.791 a favor.
E, em mais uma coincidência, que serviu para abafar a notícia da aprovação da “reforma” trabalhista, no dia seguinte, ou seja, em 12/07/17, é noticiada a sentença de condenação do ex-Presidente Lula. Ao mesmo tempo, o dólar abaixa, demonstrando a enorme satisfação do poder econômico com tudo isso.
Em cerimônia no Planalto, no dia 13/07/17, o governo sanciona o projeto de lei da “reforma” e, finalmente, em 14/07/17, é publicada a Lei nº 13.467/17, com vigência prevista para 11/11/17.
Finalmente, em 02/08/17, a denúncia contra Temer é rejeitada na Câmara dos Deputados.
Sobre o texto da lei da “reforma” é oportuno lembrar que no relatório final do senador Ricardo Ferraço já se apontavam diversas impropriedades e inconstitucionalidades do projeto de lei, mas o relatório remetia ao Presidente da República a tarefa de realizar os acertos, por intermédio da edição de uma Medida Provisória, cujo teor, no entanto, não se tinha.
O que se votou no Senado, portanto, foi um texto com teor desconhecido.
Todos esses fatos pertinentes à tramitação são de domínio público e podem ser verificados na documentação oficial da Câmara dos Deputados referente à tramitação do PL 6787. São, ademais, mais que suficientes para afirmar a ilegitimidade da Lei n. 13.467/17.
A Medida Provisória não foi editada e a lei entrou em vigor sem que a tal “correção” tivesse vindo, em clara demonstração, inclusive, de que não era de “pequenos defeitos” que se cuidava.
Ora, a Medida Provisória (MP 808), que só veio ao mundo jurídico em 14 de novembro de 2017, promovia 84 alterações na Lei n. 13.467/17. Além disso, foram apresentadas 967 emendas à MP, que tratavam de diversos assuntos, em nova e inequívoca demonstração da quantidade de problemas jurídicos suscitados pela lei.
Diante de tamanha confusão, o Congresso Nacional teve quatro meses para aprovar a MP 808, mas não o fez. Resultado: em 23 de abril de 2018, como se sabe, a MP 808 caducou.
Então, se havia alguma legitimidade no procedimento adotado – o Senado transferir para o presidente da República a atividade legislativa –, o fato concreto é que mesmo esse procedimento não foi cumprido, o que faz da Lei n. 13.467/17 um texto não aprovado por um procedimento legislativo regular, impondo-se reconhecer, por conseguinte, que há uma impropriedade jurídica em tratá-la como uma lei como outra qualquer.
Em atitude de desespero, para tentar salvar a “lei”, foi editada, no âmbito do Ministério do Trabalho, em 23 de maio de 2018, a Portaria n. 349, buscando alterar vários dispositivos da Lei n. 13.467/17. Mas com tal procediemnto só se conseguiu deixar ainda mais nítido o quanto a lei da “reforma” é mal elaborada e de quase impossível aplicação prática, maltratando, na prática, empregados e até, pela insegurança jurídica gerada e pelo aumento do poder do grande capital, muitos pequenos e médios empregadores, além de criar ainda mais obstáculos ao desenvolvimento econômico nacional, para regozijo do capital financeiro internacional.
13. O peso do escravismo na aversão histórica aos direitos trabalhistas
O apoio do setor econômico a mais uma onda de destruição dos direitos sociais pode ser explicado, historicamente. De fato, não é de hoje que o setor econômico, auxiliado pela grande mídia, ataca os direitos dos trabalhadores, acusando-os de constituírem impedimento para o desenvolvimento econômico, deixando transparecer, inclusive, que resquícios escravistas ainda rondam, infelizmente, as relações de trabalho no Brasil, afinal, foram esses mesmos argumentos os utilizados para resistir ao fim da escravidão e ao advento das primeiras leis trabalhistas na década de 20 do século passado.
Essa constatação permite compreender, inclusive, o peso que os poucos avanços trabalhistas verificados no plano jurisprudencial, desde 2002, e no plano legislativo, de 2011 a 2013, tiveram na consagração da crise política e da sua consequente quebra do regime democrático, que se mostraram, a partir de determinado momento, como uma grande oportunidade para o setor econômico impor retrocessos trabalhistas (o que de fato ocorreu, como visto, com a Lei n. 13.467/17, que foi concebida a aprovada fora de quaisquer parâmetros democráticos).
Desse ponto de vista estritamente trabalhista, se poderá dizer que, embora a política legislativa dos governos petistas não tenha sido a de reversão da linha regressiva iniciada na década de 90, tanto que todas as leis editadas naquele período continuaram em vigor, e mesmo com a publicação de mais algumas leis regressivas, não se verificou, no período de 2003 a 2013, o desmonte total que se anunciava até 2001 e que foi retomado a partir de 2016, após a retirada da Presidenta Dilma do poder.
No aspecto legislativo, no período de 2011 a 2013, ou seja, antes da desestruturação política, as leis trabalhistas editadas foram no sentido da ampliação de direitos trabalhistas:
a) Lei n. 12.440, de 07 de julho de 2011, que introduziu o Título VII-A à CLT, pertinente à prova da inexistência de Débitos Trabalhistas;
b) Lei n. 12.551, de 14 de dezembro de 2011, que alterou a redação e acrescentou o parágrafo único ao artigo 6º da CLT, a fim de reconhecer o vínculo de emprego pelo trabalho exercido à distância e pelo trabalho executado no domicílio do empregado, bem como considerar que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”;
c) Lei n. 12.619, de 30 de abril de 2012, que acrescentou à CLT a Seção IV-A – Do Serviço do Motorista Profissional, artigos 235-A, 235-B, 235-C, 235-D, 235-E, 235-F, 235-G E 235-H e ao Capítulo I do Título III acrescentou o § 5º ao artigo 71;
d) Lei n. 12.740, de 08 de dezembro de 2012, que alterou o artigo 193 da CLT, a fim de redefinir os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, e revogou a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, que havia instituído o salário adicional para os empregados no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade.
e) Lei n. 12.761, de 27 de dezembro de 2012, que instituiu o Programa de Cultura do Trabalhador, criou o vale-cultura e acrescentou o inciso VIII ao § 2º do art. 458, entre outras providências;
f) Emenda Constitucional n. 72, de 2 de abril de 2013, que assegurou, expressamente, “a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”;
g) Lei n. 12.812, de 16 de maio de 2013, que acrescentou o artigo 391-A à CLT, a fim de dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, “Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
h) Lei 12.873, de 25 de outubro de 2013, que alterou a redação dos artigos 392-A, caput e § 5º, 392-B e 392-C da CLT, para efeito de garantir à empregada adotante, ou que obtenha guarda judicial de adoção, o direito à licença-maternidade.
De forma muito reduzida e generalizada, pode-se inclusive admitir que até 2013 constata-se o desenvolvimento de uma lógica progressista mitigada, que chega a impulsionar as instituições no sentido de uma tentativa de melhorar a percepção dos direitos sociais constitucionalmente consagrados.
Destaca-se, neste sentido, a atuação do Ministério do Trabalho e Emprego e do Ministério Público do Trabalho no combate ao trabalho escravo e também da Justiça do Trabalho na elaboração de uma jurisprudência que, mesmo não dominante, começava a dar maior guarida aos Direitos Humanos, coibindo práticas fraudulentas, punindo a ilicitude reincidente e rejeitando acordos lesivos.
Nesta perspectiva, pode-se apontar, como já dito, o desenvolvimento de uma racionalidade social, responsável por uma recuperação do pacto constitucional que havia sido desconsiderado, plenamente, na década de 90 e da qual resultou o resgate de direitos dos trabalhadores, tanto no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, quanto no próprio STF, sendo, neste último, especificamente, com relação ao direito de greve, desde o julgamento do MI 712, proferido em 25/10/07.
Essa postura da Justiça do Trabalho, inclusive, foi refletida na edição da Lei n. 12.619, de 30 de abril de 2012, que avançou na proteção jurídica dos motoristas, notadamente no aspecto da limitação da jornada de trabalho, por se tratar, inclusive, de uma questão de saúde pública, dado o enorme índice de acidentes nas estradas envolvendo motoristas de caminhão. No entanto, a reação do setor econômico logo veio e, em 02 de março de 2015, foi publicada a Lei n. 13.103, que revogou vários dispositivos da Lei n. 12.619/12, retomando a lógica de uma exploração quase sem limites do trabalho desses profissionais.
É também desse período a Emenda Constitucional n. 72, aprovada em 2 de abril de 2013, que assegurou, expressamente, “a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”. Entretanto, diante da forte pressão de parcela da sociedade, o Brasil não apenas deixou de ratificar a Convenção 189 da OIT, que estabelece a igualdade de direitos para a trabalhadora doméstica (o que só veio a se concretizar, em 31 de janeiro de 2018), como também aprovou, em 1º de junho de 2015, a Lei Complementar n. 150, que, sorrateiramente, contrariou a Emenda Constitucional n. 72, para efeito de tentar negar vários desses direitos.
Esses avanços normativos bastante limitados, que, em verdade, nem avanços foram, vez que não passaram de uma tentativa de conferir vigência aos dispositivos constitucionais de índole trabalhista e social, já foram o suficiente para aumentar a rejeição de segmentos mais abastados da sociedade ao governo, estendendo-se a crítica à Justiça do Trabalho.
Não é desprezível, pois, como fator de explicação da formação de uma reação do setor econômico ao governo anterior, a ocorrência de um movimento jurídico trabalhista na direção de uma melhor percepção dos direitos sociais constitucionalmente consagrados, embora ainda bastante mitigada.
Tanto isso é verdade que, em 2012, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) divulgou um paper com o título, “101 Propostas para Modernização Trabalhista”, tendo por objetivo explícito defender a redução dos “altos custos” do emprego formal, vistos como um dos mais graves entraves ao aumento da competitividade das empresas brasileiras. O documento teceu críticas expressas à “vetusta CLT” e se pôs ao ataque das posições assumidas pelo Tribunal Superior do Trabalho nos últimos anos, acusando-as de “irracionais”.
Irracional, de fato, era a objeção da CNI, pois as posições jurisprudenciais da Justiça do Trabalho, mesmo com alguns “avanços”, estavam muito aquém dos compromissos firmados no pacto da Constituição de 1988.
Contrariando o projeto constitucional de melhoria da condição social dos trabalhadores e de proteção da dignidade humana, a Justiça do Trabalho insistia em: a) validar a terceirização na atividade-meio, com fixação de responsabilidade apenas subsidiária da tomadora dos serviços; b) não reconhecer o princípio da sucumbência no processo do trabalho; c) acolher o regime de 12×36; d) declarar a constitucionalidade do banco de horas, fazendo letra morta da norma constitucional que estabeleceu o limite de 44 horas semanais; e) conceber a regularidade das horas extras ordinariamente prestadas e que ultrapassam, inclusive, o limite de duas horas ao dia; f) permitir a terceirização no setor público; g) acatar a tese da responsabilidade subjetiva pelos acidentes do trabalho, acolhendo, tantas vezes, o argumento da culpa exclusiva da vítima; h) afastar a configuração do acidente do trabalho com base no pressuposto da necessidade da prova do nexo causal, não reconhecendo as presunções do Nexo Técnico Epidemiológico e fazendo sobressair os caracteres degenerativos; i) não considerar acumuláveis adicionais de insalubridade mesmo quando presentes distintos agentes nocivos à saúde no ambiente do trabalho; j) adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade apesar da proibição constitucional e da referência expressa da Constituição a “adicional de remuneração”; k) não deferir a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade; l) fixar valores quase sempre muito baixos para as indenizações por acidentes do trabalho e por danos morais, irrisórios se comparados, por exemplo, às reparações que se vêm concedendo por perdas de bagagens por companhias aéreas; m) homologar acordos sem respeito ao caráter imperativo da legislação do trabalho, legitimando autênticas renúncias a direitos; n) consignar nos acordos cláusula com quitação do extinto contrato de trabalho, promovendo vedação do acesso à justiça; o) pronunciar, sistematicamente, a prescrição quinquenal com base em interpretação extremamente restritiva da norma constitucional; p) rejeitar a eficácia da norma constitucional que garante aos trabalhadores a relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária; q) negar a teoria da subordinação estrutural e reticular para efeito do reconhecimento do vínculo empregatício; r) recusar a aplicação dos preceitos legais pertinentes ao dano social, cuja função é punir de forma adequada a prática das agressões reincidentes e deliberadas da legislação trabalhista, eliminando a vantagem econômica do agressor; s) não garantir às trabalhadoras domésticas a integralidade de direitos; t) impor limitações inconstitucionais e ilegais ao exercício do direito de greve etc.
Ao mesmo tempo, nos treze anos dos governos petistas a atividade de auditoria fiscal do Ministério do Trabalho havia sido sucateada e aumentou, consideravelmente, o número de trabalhadores terceirizados, que passa de 4,1 milhões, em 2005, para 12,7 milhões, em 2013, boa parte no serviço público federal. Em 2013, segundo o Tribunal de Contas da União, a despesa com 222 mil trabalhadores terceirizados no âmbito da administração federal era superior a R$ 21 bilhões (cumpre reconhecer que, ao contrário do que se verificou nos governos tucanos, que eliminaram concursos para servidores para efetuarem a contratação de trabalhadores terceirizados em larga escala, nos governos petistas o que ocorreu foi uma reversão desse quadro, substituindo-se as contratações irregulares de terceirizados por servidores concursados, embora isso se tenha feito em virtude de atuação do Ministério Público).
E compete lembrar, também, que a operação GLO, aludida no art. 142 da CF, na Lei Complementar n. 97/99 e no Decreto n. 3.897/01, que autoriza o Presidente da República a usar as Forças Armadas, foi utilizada na Rio+20, em 2012, nas visitas do Papa Francisco, em 2012 e 2013, na Copa de 2014 e também para garantir a implementação das “obras” do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), criado em 2007 e ampliado em 2011, com favorecimento de grandes empreiteiras por intermédio da lei que instituiu a PPP (Parceria Público-Privada – Lei n. 11.079/04), quando, por exemplo, em 2011, se fez uso da Força de Segurança Nacional para reprimir greves de trabalhadores nas obras de Belo Monte, Santo Antônio e Jirau.
A ampliação da terceirização e o aumento da precariedade que dela decorre nas relações de trabalho conduziram o Brasil ao quarto lugar em número de acidentes fatais no trabalho. A terceirização é utilizada em larga escala nos serviços de segurança, na construção civil e no transporte e “segundo dados do Dieese, o risco de um empregado terceirizado morrer em decorrência de um acidente de trabalho é cinco vezes maior do que nos demais segmentos produtivos”. A ampliação vislumbrada, ademais, faz supor que também o meio rural será atingido por uma terceirização mais intensa, valendo acrescentar que no meio rural a atuação da fiscalização do trabalho é bem menos efetiva.
O que se verificou, portanto, foi uma melhoria mitigada em direção da efetivação dos preceitos de Estado Social fixados na Constituição Federal de 1988, em termos de justiça social, democratização, consagração universalizada de valores liberais e respeito aos direitos civis e políticos. Melhoria que foi acompanhada, de forma paralela e em direção contrária, da preservação de lógicas neoliberais e a utilização de táticas de repressão para conter os movimentos sociais e trabalhistas.
Mas a resistência a esse pequeno “avanço” foi tão forte que nos obriga a visualizar o apego a estruturas escravistas em muitos segmentos do setor econômico nacional, que também estão relacionadas ao colonialismo e, que no contexto atual, levadas a efeito, potencializam os riscos de sobrevivência das bases democráticos e dos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal.
Essa não superação da sociedade estamental tem dificultado, e muito, até mesmo a aplicação dos direitos liberais clássicos, como a liberdade e a igualdade, e, de forma bem mais intensa, a efetivação de direitos trabalhistas, que, não raro, de maneira extremamente deturpada, são identificados como “coisa de comunista”.
Lembre-se, a propósito, que esse pequeno movimento progressista, verificado também no STF, em diversos julgamentos sobre o direito de greve, que, de fato, não passava de uma aplicação ainda restrita das normas constitucionais de natureza social, foi considerado como uma espécie de “bolivarianismo”, “populismo judicial” ou até “revolução comunista” no Brasil.
Essas estruturas de pensamento oligárquico, autoritário, clientelista, excludente e colonial ainda não superadas, apoiadas no medo do conhecimento, favorecem a reprodução de lógicas machistas, racistas e preconceituosas, vez que na escravidão a desconsideração da condição humana dos trabalhadores foi naturalizada, tomando-se como fundamentos a cor da pele e a objetificação das mulheres. E, infelizmente, há quem ainda tente se valer desse desconhecimento para fins particulares, tornando atuais e “modernas” uma chaga que teríamos de ter vencido há tempos.
A ausência de superações históricas, pelas quais teria sido possível formular novos pactos sociais, deixa abertas as vias para uma retomada do passado mediante justificativas que não foram completamente abandonadas e que se colocam, inclusive, com uma pretensão de recontar a história.
A defesa da “reforma” trabalhista, recém aprovada, por exemplo, foi baseada em um revisionismo histórico que procurou difundir a ideia de que os trabalhadores brasileiros eram privilegiados em direitos, garantias e ganhos, na comparação com trabalhadores de outros países, o que não possui nenhuma correspondência com a história de exclusão, sacrifício e sofrimento da classe trabalhadora brasileira.
Na discussão da “reforma” trabalhista conseguiu-se difundir um revisionismo histórico que simplesmente desconsiderou a realidade vivida por séculos pelos trabalhadores e trabalhadoras no Brasil.
Muitos chegaram a dizer que seria preciso colocar o Brasil de volta nos trilhos. Mas do que estavam falando, afinal? O que se vivenciou no passado, no Brasil, foram 388 anos de escravidão autorizada por lei; 41 anos de oligarquia cafeeira liberal/escravista (1889-1930); 5 anos de democracia a serviço de um projeto de construção forçada de um mercado de trabalho (1930-1935); 10 anos de ditadura/corporativista voltada à mesma finalidade, sempre com supressão da luta de classes e opressão dos trabalhadores (1935-1945); 4 anos de ditadura disfarçada com a continuidade do projeto, com ares liberais (1946-1950); 13 anos de esperança de institucionalização do Estado Social (1950-1963), que, no entanto, rendeu 21 anos de ditadura-civil-empresarial-militar, estabelecida para conter os avanços sociais da década de 50 e até para impor perdas aos trabalhadores (1964-1985); 3 anos de redemocratização a partir do pacto de constitucionalidade (1985-1988); 13 anos de destruição do pacto, com imposição da lógica neoliberal (1989-2002), buscando extrair as conquistas fixadas na Carta constitucional (1988); 13 anos de conciliação de classes, gerida por um governo trabalhista, que, na questão do trabalho, ao mesmo tempo que não reconsiderou as perdas legais experimentadas na década de 90, também não aprofundou o retrocesso, ao menos desse ponto de vista legislativo (com ressalva à Lei 11.101/05, da recuperação judicial; às Leis ns. 13.134 e 13.135, que legitimaram os massacres aos trabalhadores concretizados no final de 2014 pelas MPs 664 e 665, e à MP 680); e 02 anos de tentativa de destruição de todas as bases jurídicas sociais, para atendimento dos interesses de setores econômicos, no sentido da preservação das suas margens de lucro.
A constatação da leitura dos fatos é a de que efetivamente existe um sentimento bastante conservador arraigado em parte da sociedade brasileira, o qual se sentiu fortalecido com a “reforma” trabalhista, com a derrota eleitoral do Partido dos Trabalhadores e com a eleição de um candidato cuja fala reverbera essa visão de mundo.
E não é só isso, pois se desenvolveram meios de massificação desse sentimento, tendo como resultado o efeito de se difundir a noção de que qualquer avanço em termos de democracia e justiça social é uma manobra comunista.
Para favorecer a apreensão popular de uma concepção de mundo conservadora de privilégios, da exploração e da desigualdade, difundiu-se um discurso, deturpado e instrumentalizado, de que se estava promovendo uma “modernização” das relações de trabalho, partindo de um pressuposto falso de que se estava alterando uma legislação de 1943, que, de fato, há muito já não existia enquanto tal, tanto que a lei da “reforma”, que alterou mais de 200 dispositivos da CLT, só atingiu 7 dos 188 artigos da CLT (dos 921 iniciais) que ainda estavam em vigor na forma como foram redigidos em 1943, e mesmo assim apenas alterando a sua redação, ou seja, sem os revogar expressamente.
Além disso, sem importar o mínimo de coerência, buscou-se vincular o tema da “modernização” a uma suposta necessidade cultural de preservação de costumes, procurando rotular a busca da igualdade e da liberdade a valores que promoveriam a degradação da família e da moral.
Essa, ademais, não é uma estratégia nova na realidade brasileira. Lembre-se, a propósito, da resistência feita pelos industriais, na década de 20, ao advento da lei que previa 20 dias de férias para os trabalhadores, baseada na estratégia de convencer que direitos fazem mal à moral.
Na visão dos empresários, a lei era “perigosa” não apenas pelos aspectos comuns da argumentação econômica de que geraria custos adicionais para produção, impondo uma interferência indevida no mercado produtivo, mas porque “abriria para o trabalhador a perspectiva de reivindicações sociais crescentes”, entendidas estas não as de natureza econômica, mas de natureza revolucionária. Como esclarecido em passagem do documento em questão:
“Esta classe (operária) jamais se congregou em torno de ideais avançados e nunca teve veleidades de esposar a grande cópia (sic) de reivindicações que por vezes chegam a inquietar a sociedade dos velhos países industriais do estrangeiro. A única finalidade do proletariado é o trabalho bem remunerado e sua alma simples ainda não foi perturbada por doutrinas dissolventes que correm mundo e que, sem cessar, vêm provocando dissídios irremediáveis entre duas forças que, bem orientadas, não se repelem, antes de completam em íntima entrosagem: o capital e o trabalho.”
Assim,
“a lei de férias seria imprópria e desnecessária”. Conforme expresso em documento formalizado por entidade representativa dos industriais, “em oposição ao desgaste intelectual, o trabalho manual solicita apenas ‘atos habituais e puramente animais da vida vegetativa’. Dentro de certos limites, não exigiria tempo livre para recuperação. Citando-se Ford, para dizer que ‘quem pensa com acerto sabe que o trabalho vale pela salvação da raça – moral, física e socialmente’. A recorrência a Ford não se limita a um argumento de autoridade. Está, ao contrário, incorporada consistentemente à concepção do mundo dos dirigentes classistas da burguesia industrial de São Paulo.”
Resta clara em tal documento a argumentação de que “os lazeres, os ócios, representam um perigo iminente para o homem habituado ao trabalho, e nos lazeres ele encontra seduções extremamente perigosas, se não tiver suficiente elevação moral para dominar os instintos subalternos que dormem em todo ser humano.”
E acrescenta:
“Que fará um trabalhador braçal durante quinze dias de ócio? Ele não tem o culto do lar, como ocorre nos países de climas inóspitos e padrão de vida elevado. Para o nosso proletário, para o geral do nosso povo, o lar é um acampamento – sem conforto e sem doçura. O lar não pode prendê-lo e ele procurará matar as suas longas horas de inação nas ruas. A rua provoca com frequência o desabrochar de vícios latentes e não vamos insistir nos perigos que ela representa para o trabalhador inactivo, inculto, presa fácil dos instinctos subalternos que sempre dormem na alma humana, mas que o trabalho jamais desperta. Não nos alongaremos sobre a influência da rua na alma das crenças que mourejam nas indústrias e nos cifraremos a dizer que as férias operárias virão quebrar o equilíbrio de toda uma classe social da nação, mercê de uma floração de vícios, e talvez, de crimes que esta mesma classe não conhece no presente.”
É somente dentro dessa estratégia manipulatória, voltada ao conservadorismo reacionário, seletivo e intolerante, que busca transformar, retoricamente, interesses privados de uma minoria em interesses de todos, que se explica a tentativa de apontar os pequenos avanços sociais como uma “revolução socialista” e de vincular os erros dos governos petistas ao pensamento progressista, atrelado à figura caricata do “esquerdista” (retoricamente concebida).
Para facilitar o desenvolvimento desse sentimento, o antipetismo foi, e ainda tem sido, instrumental.
No plano político, o argumento básico difundido foi o de que havia a necessidade de acabar com a corrupção. No entanto, as soluções propostas (e já alcançadas) representaram não apenas impunidade aos corruptores (as grandes empresas), como também conferiram a essas empresas uma majoração de poderes, além de maiores permissivos para a exploração do trabalho sem a fixação do retorno para a sociedade por meio de tributos, o que foi feito, inclusive, sem o necessário diálogo social e democrático com os trabalhadores.
Ou seja, em nome do combate à corrupção, institucionalizou-se a corrupção, em benefício dos corruptores e contra os interesses do país.
Além disso, não é possível deixar de apontar a falácia de muitos no uso do argumento anticorrupção. Apontando os erros dos outros, muitos querem alcançar ou preservar situações que lhes confiram maiores benefícios pessoais. Ou seja, concordam – e até exigem – com alterações, mas desde que não atinjam os seus projetos pessoais, que nem sempre estão na mesma direção progressista das condições social e humana de todos.
É assim, por exemplo, que pelo argumento anticorrupção alguns tentam chegar à justificativa para defender a diminuição dos impostos ou mesmo para não os pagar. Muitos, inclusive, que ostentam uma posição social e econômica bastante confortável, na comparação com a maioria da população brasileira (sobretudo, trabalhadores e trabalhadoras), criticam a imoralidade na política, mas sonegam impostos e se valem da imoralidade alheia para justificar a sua conduta ilegal. Como dito pelo jornalista Juca Kfouri, “Nós, brasileiros, somos capazes de sonegar meio trilhão de reais de Imposto de Renda só no ano passado. Como somos capazes de vender e comprar DVDs piratas, cuspir no chão, desrespeitar o sinal vermelho, andar pelo acostamento e, ainda por cima, votar no Collor, no Maluf, no Newtão Cardoso, na Roseana, no Marconi Perillo ou no Palocci.”
Claro que, potencialmente, quem tem a obrigação de cuidar da coisa pública e se aproveita da posição que ocupa para furtar o erário comete um erro infinitamente maior do que aquele que se vale do argumento da improbidade administrativa para se ver livre de obrigações legais. Ainda assim, um erro não justifica o outro. Ou a punição de uns não gera a absolvição de todos os demais.
As questões em jogo, portanto, extrapolam, e muito, os méritos, os deméritos e os interesses imediatos e futuros do Partido dos Trabalhadores. Diz respeito a um projeto de país (que, cabe dizer, o Partido dos Trabalhadores não tinha ou, pelo menos, não o soube expressar), de cuja construção todos os cidadãos têm o direito de participar.
E diz respeito, também, inegavelmente, ao risco da disseminação de um sentimento antissocial, violento, machista, racista, homofóbico, intolerante e avesso à lógica democrática, porque, afinal, foi esse o projeto apresentado pelo candidato eleito e que, aversões ao PT à parte, foi aplaudido por parte considerável de nossa sociedade.
14. A lógica do mal menor a serviço da ineficácia e da destruição dos direitos trabalhistas
Para se atingir esse objetivo de uma redução ainda maior dos direitos trabalhistas, a estratégia retórica é a da comparação entre situações que são ruins com as que seriam ainda piores, fazendo com que se acredite que o ruim é o melhor.
No fundo, nada de novo, pois essa lógica do mal menor sempre foi utilizada para se opor aos avanços trabalhistas e para se manifestar a favor dos retrocessos.
Foi assim que, primeiro, se conseguiu justificar a escravidão como uma espécie de mal menor aos escravizados e, na sequência, quando a abolição se anunciava, para resistir a ela, apresentou-se o argumento econômico de que se acabasse a escravidão o país iria à bancarrota.
Demonstrando a existência de uma tradição no tratamento do tema, o deputado Almeida Pereira, acusava a Lei do Ventre Livre, que propugnava uma extinção gradual e lenta da escravatura, como sendo uma lei de “inspiração comunista”, pois significava a ruína da propriedade e não considerava a realidade extremamente favorável em que viviam os escravos.
Já o jurista e deputado Tristão de Alencar Araripe, que chegou a ser Ministro do Supremo Tribunal Federal, a partir de 1891, a propósito da Lei do Ventre Livre disse: “Não nos devemos levar só pelos sentimentos de filantropia em favor dos escravos quando arruinamos as nossas próprias famílias e prejudicamos o Estado (….) Que prurido de liberdade é esse, pois temos vivido com a escravidão por mais de três séculos e não podemos suportá-la mais alguns anos?”
Posteriormente, se disse que ter direitos fazia mal para a moral, até se chegar à fórmula de que direitos são privilégios e que seria, por consequência, responsabilidade dos trabalhadores abrirem mão de seus privilégios (direitos), para, mantendo o processo de acumulação do capital, possibilitar a inclusão no mercado de trabalho dos desempregados, produzindo-se uma espécie de distribuição da miséria, baseada em fórmulas precárias de contratação, e não uma distribuição da riqueza, como deveria ser, conforme preconizado no projeto constitucional brasileiro.
Com o império do ideário ultra neoliberal, que, acoplado à mitologia, se apresenta sem a necessidade de qualquer interlocução com a razão, há sério risco para os direitos trabalhistas, assim como para as instituições voltadas à sua aplicação, vez que todas essas falas estão resumidas na fórmula: é melhor emprego com menos direitos do que emprego nenhum.

III- Até que ponto vai o compromisso
com a defesa da democracia?
1. Resistir não é preservar injustiças
Para tentar evitar que o novo governo e a sociedade como um todo descambem para o autoritarismo (e isso não é uma obviedade, pois que, no presente momento, um argumento nesse sentido só serve para manter em evidência os derrotados no pleito), é preciso muito mais do que retórica, porque a aprovação popular do governo foi, e é, bastante considerável.
Assim, é necessário explicar por que, afinal, se devem preservar as bases democráticas, os preceitos constitucionais e o respeito às diversidades, com o grande desafio de convencer disso a tantos (milhões de pessoas) que se sentiram traídos ao longo das últimas três décadas e que não verificaram a formação de um efetivo compromisso dos governantes, dos políticos, das instituições, dos juristas e dos intelectuais com a efetivação dos seus direitos constitucionais.
Esse desafio lançado, de defender a democracia, os direitos sociais e as instituições, sabendo que esses preceitos não chegaram a todas as pessoas, impõe uma postura que não se confunda com o reacionarismo, que, portanto, se coloque contra o retrocesso, mas que não se apegue a uma realidade passada em que milhões de pessoas não foram abarcadas e consideradas seriamente. Veja, como exemplo, a dificuldade que se teve para rejeitar a “reforma” trabalhista perante milhões de pessoas que já estavam acostumadas a viver na precarização da terceirização, na informalidade ou na exclusão do desemprego. Ressalve-se que, por certo, tudo pode piorar…
E a tarefa se complica ainda mais porque as eventuais supressões das liberdades democráticas podem acabar sendo conduzidas à invisibilidade midiática, principalmente se, diante do que se anuncia na conjuntura mundial atual, no primeiro momento, alguma melhora na economia for registrada em alguns números, o que não é muito difícil de ocorrer, ainda mais contando com o apoio, que não é velado, de grandes conglomerados econômicos, do capital internacional e de uma grande potência mundial ao novo governo. Mas pode cair na soberba do poder absoluto e, como se diz, “meter os pés pelas mãos”, destruindo a tudo e a todos, as bases da soberania do país e, com isso, a própria oportunidade.
Até porque é evidente que esse apoio tem um preço e o capital não vai se inserir nessa empreitada por uma razão de mera idiossincrasia política. Haverá um preço a ser pago e o trato, inclusive, parece que já estava feito com o acatamento de uma agenda ultraliberal pelo candidato do PSL, mas que, para ser concretizada, depende da supressão de preceitos fundamentais, notadamente, no que tange aos direitos trabalhistas, inseridos como cláusula pétrea na Constituição Federal, como, inclusive, o próprio candidato reconheceu.
2. Interesse econômico versus compromisso social
A agenda ultra neoliberal é a contrapartida que se promete entregar ao setor econômico pelos investimentos, que já vêm sendo anunciados por aí, e isso parece não incomodar a opinião pública.
Ocorre que, como já dito, a implementação dessa promessa precisa desconsiderar a própria base do argumento que favoreceu ao eleito, de respeito à legalidade, e que, mais recentemente, foi reafirmado, no sentido de que “a Constituição é o único norte da democracia”.
Restarão, assim, em situação de paradoxo, os movimentos da imprensa e das instituições em defesa da democracia e da constitucionalidade se não se posicionarem também contra os retrocessos sociais, vez que o favorecimento dos interesses estritamente econômicos por meio da redução de garantias sociais que a essas entidades venha a interessar só pode se dar com desconsideração concreta dos preceitos da Constituição, ainda que esta se mantenha formalmente em vigor.
Quando há concordância com o desrespeito à Constituição por uma comodidade econômica, perde-se o argumento da invocação de seus preceitos para a defesa da democracia e demais direitos fundamentais, a não ser com a consolidação do disfarce e da desfaçatez.
Daí porque se pode efetivamente dizer que mais do que a democracia, está em risco a nossa dignidade, a nossa condição de seres humanos que não assimilam ou compactuam com o cinismo.
E de nada valerá a promessa de respeitar e defender a Constituição se isso for feito de maneira apenas parcial, voltado a interesses próprios.
3. As instituições e a defesa da democracia e dos direitos constitucionais
O que se vislumbra, caso se adote, para implemento da tal “agenda virtuosa”, o mesmo padrão de conduta para a elaboração e aprovação da “reforma trabalhista”, é o desrespeito das bases constitucionais, seguida da desqualificação dos resistentes, o que autorizaria atingir um estágio ainda maior de repressões e perseguições.
E não basta que a repressão e as afrontas à Constituição se consagrem para que, automaticamente, a resistência institucional se estabeleça. Aliás, bem ao contrário do que se possa imaginar, o que pode aumentar, imediatamente, é a gama de bajuladores, atuando no sentido de uma autoproteção, de sobrevivência, ou mesmo de vaidade e de promoção.
A propósito, dentro desse contexto histórico, as recentes manifestações de entidades de juízes, expressando congratulações ao ex-juiz indicado para ser Ministro da Justiça, correm o risco de serem entendidas como mera fórmula para preservar interesses e para, inclusive, serem entendidas como uma forma de se firmar adesão ao projeto político do governo, o que fragiliza a magistratura, deixando-a refém da própria manifestação. Afinal, situações como esta, de juízes deixarem a carreira para ocuparem posições políticas, já ocorreram antes e nunca houve manifestação das entidades a respeito. As manifestações, aliás, paradoxalmente, são indicativos do reconhecimento de que há riscos para as instituições judiciais e, consequentemente, para a democracia.
Há quem considere que a nomeação do ex-juiz tenha, em si, o potencial de frear eventuais arroubos autoritários do futuro governo, mas, para isso, há várias contradições a serem superadas.
Se o momento exige uma atuação firme dos magistrados e magistradas em defesa da ordem constitucional, da legalidade, da moralidade administrativa e da efetivação dos direitos fundamentais e sociais, bem como das práticas e instituições democráticas, essa forma de vinculação a um agente do governo abala a credibilidade, a independência e imparcialidade da magistratura. Até porque são várias as formas de corrupção e estas não se restringem aos políticos, atingindo, também, a todas as pessoas e entes privados que se valem de métodos fraudulentos e ilegais para não pagar impostos. Essa prática, ademais, está espraiada por aí e a condição básica para a atuação corretiva do Judiciário neste cenário, em todas as esferas da vida nacional e não de forma meramente seletiva, é a sua independência.
A independência dos juízes é uma garantia de todos os cidadãos, para que não se vejam vítimas dos efeitos de uma política pautada pela lógica de que os fins justificam os meios. Mas é essencial, também, que os juízes saibam que a independência não é um atributo pessoal. Trata-se de uma garantia institucional e o fundamento de legalidade básico que carrega é o de que a atuação jurisdicional dos juízes seja desprovida de preocupações com o favorecimento pessoal.
4. A destruição do Direito do Trabalho em pauta e o risco do progressismo conservador
No caso da Justiça do Trabalho, por exemplo, que tem sido alvo de ameaça de extinção e cujos juízes, a partir desse pressuposto e como estratégia de interferir em sua independência, têm sido insistentemente assediados, o que se espera é que preservem a sua dignidade, pois como diria Eduardo Couture, “Da dignidade do juiz depende a dignidade do Direito. O Direito valerá, em um país e em um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. No dia em que os juízes têm medo, nenhum cidadão pode dormir tranquilo”.
É essencial que a Justiça do Trabalho mantenha sua razão de ser pautada pelos princípios do Direito do Trabalho, notadamente, no aspecto da necessidade de se conterem os interesses puramente econômicos a fim de que sejam preservados valores humanos e sociais nas relações de trabalho, pois se, para manterem a estrutura física do Judiciário trabalhista, com foco nas preocupações pessoais, conceberem que é preciso atender aos comandos dos poderes econômicos e políticos, o que se terá como resultado será exatamente aquilo que se procurou evitar, qual seja, a própria extinção da Justiça do Trabalho, vez que não se teria mais razão para existir enquanto uma justiça especializada. E mesmo que assim não fosse, aniquilando o Direito do Trabalho, não se conceberia mais como uma Justiça do Trabalho.
Lembre-se que a “reforma trabalhista”, já realizada, foi na direção de um intenso retrocesso social e humano, afrontando Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Convenções da OIT, a Constituição Federal e os institutos, conceitos e princípios jurídicos trabalhistas, fazendo com que a atuação independente dos juízes do trabalho se constitua como fator essencial da preservação da ordem jurídica e preservação da autoridade do pacto constitucional. Parece-me insustentável uma situação em que a perda da independência e o abandono dos postulados jurídicos constitucionais sejam postos como fator de sobrevivência de uma instituição judiciária.
Vale perceber que após um ano de vigência, como era até fácil prever, a “reforma” trabalhista não gerou empregos, ampliou o desalento, diminuiu a renda e aumentou a precariedade nas relações de trabalho. Além de não ter diminuído o desemprego e aumentado subemprego, verifica-se, também, o aumento da miséria e, consequentemente, o aumento da desigualdade social.
Além disso, a dita “reforma” reforça toda estrutura histórica de fosso social e de exclusão, de preconceito e de discriminação no Brasil, vez que os mais atingidos pelo desmonte da rede de proteção social são os excluídos de sempre: “Entre os que desistiram de procurar emprego, pretos e pardos são a maioria, representando 73,1% desse contingente. Do total, 23,4% têm entre 18 e 24 anos, e 38,4%, ensino fundamental incompleto.”
E o que se projeta é ainda pior, qual seja, o aprofundamento da lógica da “reforma” trabalhista, que pode resultar na extinção da Justiça do Trabalho, valendo destacar que a eliminação do Ministério do Trabalho já foi anunciada e a pretensão, inclusive, é a de que a estrutura do referido Ministério fique vinculada ao Ministro da Economia, o ultraliberal, Paulo Guedes, que já veio a público para defender a adoção de uma “reforma” ainda mais intensa nas relações de trabalho.
No Programa do novo Presidente foi feita referência à criação de uma Carteira de Trabalho Verde e Amarela, nos seguintes termos: “Modernização da Legislação Trabalhista Criaremos uma nova carteira de trabalho verde e amarela, voluntária, para novos trabalhadores. Assim, todo jovem que ingresse no mercado de trabalho poderá escolher entre um vínculo empregatício baseado na carteira de trabalho tradicional (azul) – mantendo o ordenamento jurídico atual –, ou uma carteira de trabalho verde e amarela (onde o contrato individual prevalece sobre a CLT, mantendo todos os direitos constitucionais). Além disso, propomos a permissão legal para a escolha entre sindicatos, viabilizando uma saudável competição que, em última instância, beneficia o trabalhador. O sindicato precisa convencer o trabalhador a voluntariamente se filiar, através de bons serviços prestados à categoria. Somos contra o retorno do imposto sindical.”
A implementação desse modelo remete à criação do FGTS, em 1966, que se colocou como uma opção para os trabalhadores com relação ao sistema de estabilidade após dez anos de prestação de serviços ao mesmo empregador, mas que, concretamente, serviu para eliminar, da realidade das relações de trabalho, os trabalhadores estáveis. Esta “opção” tende, ao mesmo tempo, a acabar com o emprego formal, excluindo os mais velhos do mercado de trabalho.
Além disso, sem a consideração generalizada da relação de emprego, o resultado não é a modernização das relações de trabalho, vez que representa a retomada do padrão regulatório da locação de serviços, como prevista no Brasil desde 1837 (Lei n. 108, de 11 de outubro), com as alterações legislativas sofridas em 1850 (Lei n. 556, de 25 de Junho – Código Comercial), em 1879 ( Decreto n. 2.827, de 15 de março) e em 1916 (Código Civil).
Implica, também, a completa eliminação do regime de seguridade social fixado na Constituição Federal, assim como, na hipótese de eventual compreensão de que é da Justiça comum a competência para julgar os conflitos estabelecidos nessa relação, que seria de natureza civil, o aniquilamento da Justiça do Trabalho.
O curioso é que o programa menciona a preservação de “todos os direitos constitucionais”, mas para atender o propósito do setor econômico, de redução de custos do trabalho, o que está pressuposto é a precarização das condições de trabalho, com eliminação concreta desses direitos, mas, dada a estratégia da criação de um regime paralelo, não amparado por instituições especializadas na fiscalização e aplicação do Direito do Trabalho, se atingiria esse objetivo sem uma revogação formal da Constituição, fazendo lembrar a propaganda da Folha de S. Paulo, editada em 1987, no sentido de que “é possível contar um monte de mentiras, dizendo só a verdade”.
O que se projeta, portanto, é o aumento intenso do sofrimento no ambiente de trabalho, pois até mesmo os símbolos de seu empoderamento perante o capital, ainda que conduzidos, tantas vezes, ao campo do imaginário, se pretendem eliminar.
A grande imprensa e as instituições democráticas irão compactuar com isso? Estarão dispostas ir até onde, admitindo o aprofundamento da quebra constitucional, para não admitirem os erros cometidos com relação aos desrespeitos constitucionais já cometidos?
Nesta perspectiva, a questão a se colocar não pode ser resumida à esfera de uma resistência ao aprofundamento pretendido pelo novo governo, pois, com isso, corre-se o risco de, na questão pertinente à “reforma” trabalhista, fazer com que a atitude progressista, necessária e possível, seja entendida como a de sair em defesa do status quo já ditado pelos termos da “reforma”, mantendo-se, no máximo, a postura do enfrentamento hermenêutico da Lei n. 13.467/17.
Essa perspectiva, data maxima venia, só serve para alimentar o espírito conservador e é extremamente frágil para conter os avanços do autoritarismo (que tem se alimentado do conservadorismo) precisamente porque parte do pressuposto da admissão da validade da supressão das balizas constitucionais e democráticas que estão na raiz do processo histórico da “reforma” iniciado em 29/10/15, quando diante da percepção do impasse em que se inseriu o governo Dilma. O processo histórico de concretização desse objetivo, com assimilação do setor econômico e apoio da grande imprensa, deixou marcas de inconstitucionalidades e de quebra de garantias jurídicas fundamentais no impedimento da Presidente Dilma e em todo o percurso de obstrução da candidatura de Lula, atingindo, igualmente, a elaboração e aprovação da lei da “reforma” trabalhista.
Em prol da coerência histórica, única capaz de assegurar o vigor da Constituição em defesa da ordem democrática, e também para evitar o caos econômico e social, é necessário e urgente, portanto, seguir o caminho da revogação da “reforma”, pois, no contexto atual, o risco de uma postura de adptação ou que, em exercício de sobrevivência, admita o desrespeito aos preceitos constitucionais trabalhistas, inscritos no título dos Direitos e Garantias Fundamentais, é o de que se abdique do dever funcional de se garantir ao cidadão que a Constituição continua em vigor.
Envolvida diretamente no tema, a Justiça do Trabalho, mesmo preservando sua estrutura, não pode passar para a história como uma instituição que não assumiu o papel de guardiã da Consituição, a qual é essencial para a preservação das liberdades demorácias e do Estado Democrático de Direito.
5. Os poderes instituídos, o poder econômico e a grande mídia vão defender a democracia em toda a sua amplitude?
Diversas contradições precisam ser enfrentadas, em vários setores, para que uma defesa da democracia, que aparece de modo fácil em quase todos os discursos, seja, de fato, realizada.
É neste sentido que se insere, portanto, a terceira notícia acima enunciada, a do editorial da Folha de S. Paulo. O jornal, que foi diretamente atacado pelo Presidente eleito, adiantou-se na direção da conciliação, preconizando uma “agenda virtuosa” para o novo governo. A agenda parte da “inadiável reforma previdenciária” e chega a sugerir, indiretamente, a privatização das universidades públicas.
Ou seja, se for cumprida a agenda ultra neoliberal, que começa pela reforma previdenciária, passa pela privatização e inclui uma reforma trabalhista ainda mais profunda, podendo-se chegar até mesmo à extinção da Justiça do Trabalho, por supressão explícita ou por asfixia, a defesa da democracia pode ficar em segundo plano e o autoritarismo encontrar campo aberto para se consolidar com apoio civil e empresarial, como, aliás, já se verificou em nosso país.
Lembre-se que o próprio jornal em questão, que se colocou abertamente a favor da “reforma trabalhista”, publicou, em 02/05/17, o editorial intitulado “Dores da Democracia”, no qual, diante do resultado da pesquisa do Instituto DataFolha, que apontava que a imensa maioria da população brasileira, no percentual de 70%, era contrária às reformas trabalhista e previdenciária, defendeu, expressamente, que os governos não deviam atender os desejos da maioria da população se assim exigissem as necessidades econômicas.
Depois, em outubro de 2017, em seu editorial “Guerrilha Trabalhista”, lançou mão de tática de terrorismo para tentar impedir que a magistratura do trabalho cumprisse o seu dever de aplicar o direito. Agora, mais recentemente, em novo Editorial, de 11/11/18, “A nova CLT, 1º ano”, apesar de todas as evidências e da já tão explicitada forma antidemocrática e atabalhoada da elaboração da lei, que a torna indefensável, quando se pauta a urgência da preservação da democracia, e incapaz de gerar segurança jurídica, continua dizendo, de modo um tanto quanto envergonhado é verdade, pois contrário aos próprios argumentos trazidos no texto, que “a reforma se mostra correta”.
Cumpre verificar que na mesma edição da Revista IstoÉ, citada neste texto, há uma matéria especial, de 20 páginas, dedicada à educação no ensino superior, entrecortada de propagandas, tecendo loas às iniciativas privadas no setor, sem é, claro, mencionar o fato de que as universidades públicas do país ocupam as melhores posições nos rankings nacionais e internacionais. A Universidade de São Paulo, por exemplo, voltou a ser a segunda na América Latina, a Unicamp, a terceira, e a UFRJ, a nona. E especialistas já temem pela piora na gestão das políticas públicas educacionais do MEC, sob a discordância da irmã do futuro Ministro da Fazenda, Elizabeth Guedes, que é vice-presidente da Associação Nacional das Universidades Particulares (Anup), e que já se adiantou dizendo que “a educação básica deve ser prioridade do próximo governo”. O nome inicialmente cotado para ser o Ministro da Educação, Stavros Xanthopoylos, é Diretor de relações internacionais da Abed (Associação Brasileira de Educação à Distância). O Ministro da Educação nomeado, Ricardo Vélez Rodríguez, já se posicionou contra o ensino à distância, mas já se declarou adversário ferrenho do “marxismo” e segundo acredita o presidente eleito, o ensino à distância “ajuda a combater o marxismo”.
Assim, se houver a intenção real de preservar as liberdades democráticas, os direitos civis e políticos, os Direitos Sociais e os Direitos Humanos, ou seja, se, realmente, for vontade fazer valer a Constituição Federal, nenhuma função neste sentido cumprirá o ato panfletário de gritar palavras de ordem acusando Bolsonaro e seus seguidores de fascistas, ou de meramente exigir que a Constituição e as instituições sejam preservadas, sem que se faça uma profunda e real autocrítica e sem que se assuma o pressuposto de que a Constituição deve valer integralmente, abarcando, de igual modo, todos os interesses ali consagrados, mesmo para os adversários políticos ou opositores ideológicos.
É essencial, pois, antes de tudo, se redimir perante a história.
A Procuradoria-Geral da República, com a interposição, pela procuradora-geral, Raquel Dodge, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 548, contra as diversas decisões judiciais que proliferaram na última semana antes da eleição nacional, proibindo atos políticos nas universidades públicas, e o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida nesta ação, pela qual não apenas garantiu a liberdade da ação política nas universidades, como também fez importante crítica às decisões em questão, dado o caráter autoritário nelas representado, deram um passo nessa direção.
Embora importante, essa postura ainda está longe do nível de um pleno acerto de contas dessas instituições com a Constituição, haja vista, sobretudo, o tratamento jurídico dado aos direitos constitucionais trabalhistas.
É preciso avançar para um estágio mais elevado de coesão e de solidariedade social, evitando-se, assim, o apelo a um passado do qual não se pode orgulhar, se pensarmos, sobretudo, nas diversas formas de exclusão e de opressão vivenciadas, evitando-se, também, a mera reprodução de interesses partidários específicos ou de setores localizados da sociedade que tantas vezes se organizam para a preservação de posições socialmente privilegiadas, em detrimento da imensa maioria da população.
Mas para que as instituições funcionem é essencial que a vida social se mantenha em pleno vigor, com preservação, inclusive, da liberdade de ação das organizações coletivas, dos movimentos sociais e das produções artísticas e culturais, pois a democracia não é meramente uma ideia, é, antes de tudo, práxis. Para que as instituições democráticas funcionem enquanto tais o pressuposto é o de que sejam impulsionadas pela vivência democrática.

IV- Conclusão
Esse é um momento histórico bastante complexo em que posturas conservadoras, no sentido de preservarem o “status quo” contra ameaças de retrocesso, aparecem como um movimento progressista quando, de fato, são apenas conservadores e, sem qualquer conteúdo autocrítico, a pretexto de evitar algo pior, servem para manter uma realidade que, efetivamente, precisa ser alterada em diversos aspectos.
Há de se tomar muito cuidado, portanto, para não se tornar um conservador, pautado pela lógica da recusa do mal maior e, com isso, colocar-se em defesa do indefensável, até por conta do quanto essa postura fragiliza a própria resistência.
A emergência exige, bem se sabe, a defesa do pouco que foi alcançado. Mas, mesmo com todos os riscos, exige mais. Exige um caminhar para frente, desviando-se daqueles para os quais o novo aparece apenas como argumento, pois o que, de fato, preconizam é um retrocesso ao século XIX. A atitude, por isso mesmo, não pode ser apenas reativa, seguindo uma pauta que parece ser propositalmente difundida para estabelecer uma permanente crise da consciência. A racionalidade deve ser propositiva e, no sentido mais restrito do campo jurídico trabalhista, voltada também a reconhecer erros do passado e a buscar soluções futuras.
Assim, não basta apontar os efeitos nefastos da terceirização para os trabalhadores e para a economia, notadamente em função dos acidentes do trabalho e do rebaixamento salarial que gera, e, com isso, se posicionar contra a ampliação da terceirização. É preciso reconhecer que esses efeitos são extraídos de uma realidade vivida por 12 milhões de trabalhadoras e trabalhadores terceirizados, desde 1993, na dita “atividade-meio” e que essa realidade foi permitida pelos aplicadores do direito ao arrepio do próprio direito e de forma contrária às previsões constitucionais, sobretudo no aspecto da terceirização no setor público. E, após esse reconhecimento, buscar a novidade da eliminação da terceirização.
E agir da mesma forma com relação ao trabalho em condições análogas à escravidão; ao trabalho doméstico; às greves etc., assim como a respeito do racismo; do feminicídio; da homofobia; da xenofobia e por aí vai.
No aspecto da defesa das instituições públicas, todas elas, é preciso defendê-las diante das ameaças de extinção, mas não se pode adotar uma postura conservadora arredia ao reconhecimento da existência de desmandos praticados por alguns de seus agentes, sobretudo no desvio da finalidade pública da instituição para a defesa de privilégios ou de interesses meramente corporativos, confundindo interesse público com interesses pessoais dos agentes públicos. Não é possível, em nome da defesa da democracia, postar-se, de forma acrítica, em defesa de instituições que não preservam internamente a democracia ou que, externamente, não a estimulam e não respeitam direitos constitucionais alheios.
A Justiça do Trabalho é uma instituição essencial, mas não para atender aos objetivos de vida dos profissionais que nela atuam, quando desvinculados da própria motivação de ser da instituição. A Justiça do Trabalho é essencial para a efetivação do projeto de Estado Social, cumprindo-lhe, em primeiro plano, fazer valer os direitos trabalhistas constitucional e legalmente assegurados, sendo que a dita harmonia social deve ser efeito do respeito a essas normas e não do reiterado desrespeito ao direito institucionalmente legitimado. Assim, diante de tantos ataques, feitos pelas razões erradas, isto é, que se alinhavam a partir de seus acertos e não de seus eventuais erros, mas que, de todo modo, põe em risco a sua existência, é fundamental colocar-se em defesa da instituição, até para não abrir mais as portas às lógicas autoritárias. Mas é preciso, concorrentemente, reconhecer defeitos e admitir mudanças.
​Veja-se, por exemplo, a prática de homologação de acordos nos quais não há reconhecimento de vínculo empregatício, mesmo quando não se tem dúvida nenhuma que este existiu, ou discriminação de parcelas que compõem o acordo como sendo, unicamente, indenizatórias, para acatar a finalidade de evitar a obrigação das partes quanto aos recolhimentos previdenciários e tributários. Essa tem sido uma grande violência que se comete com o patrimônio do trabalhador, representando, ainda, um incentivo à violação de direitos e uma espécie de punição aos empregadores que respeitam a ordem jurídica, vez que representa uma vantagem econômica indevida aos concorrentes destes.
O mesmo se diga, ainda por exemplo, do Ministério do Trabalho. A sua defesa é importante, também pelo fato de ter se mostrado, historicamente, uma instituição que conferiu um pouco de cidadania aos trabalhadores e trabalhadoras. Mas não se pode reconhecer os desmandos praticados por alguns de seus agentes, no que tange às fraudes dos registros sindicais. Aliás, os sindicatos, cuja defesa é também essencial, precisam dessa mesma reflexão crítica.
Fato é que não se pode cair na armadilha do mal menor e,  com isso, assumir uma postura conservadora de uma realidade que desconsiderou, quase completamente, o pacto de solidariedade firmado e projeto na Constituição de 1988; que, por consequência disso e por preservação das bases econômicas, sociais e culturais históricas da realidade brasileira, produziu excluídos, miséria, sofrimento, violência, racismo, xenofobia, machismo, homofobia, exploração, desigualdade social, opressão, assédio, mas também clientelismo, fisiologismo, nepotismo, favoritismo…
Uma das grandes ciladas postas está, justamente, na proposta de aprofundamento da “reforma” trabalhista, fazendo com que se imagine que a postura avançada e progressista seja a defesa da “reforma” tal qual está posta na Lei n. 13.467/17, o que deve estar fora de cogitação diante dos efeitos prejudiciais já demonstrados e da intensa insegurança jurídica que gera. A postura não é, nem nunca foi, igualmente, sair em defesa da CLT de 1943, até porque esta, há muito não mais existe e sim de aprimorar a regulação do trabalho por meio da efetiva aplicação dos direitos trabalhistas constitucionalmente consagrados, atendidos os preceitos legais que a tais direitos se relacionam, sem desconsiderar os princípios do Direito do Trabalho, seus conceitos, seus institutos, assim como as Convenções e Tratados Internacionais.
E se todos esses direitos não puderem ser efetivamente aplicados porque a economia não os suporta, reconhecendo que eles foram normatizados a partir do compromisso firmado por esse modelo de sociedade com relação aos valores humanos reservados a quem vive do trabalho, então não são os direitos que devem ser postos em questão, mas o próprio modelo. Em grande medida, toda essa discussão que somos forçados a fazer a respeito dos limites dos direitos sociais acaba sendo uma forma de não visualizarmos as crises do capital, os seus problemas estruturais e os seus próprios limites como balizador de um modelo de sociedade, cuja finalidade deve ser, sempre e sob qualquer ordem econômica e política, conferir condição para o desenvolvimento pleno da subjetividade humana.
Sem essas formulações críticas que se liguem à raiz dos problemas, todas as responsabilidades pelos problemas de organização social são deslocadas para os elementos acessórios, o que nos condena a uma eterna repetição, em nível piorado, dos mesmos erros. Seria como, diante dos diversos problemas já identificados do advento da “reforma” trabalhista e da EC 55/16, continuar reproduzindo, sem qualquer correspondência temporal ou elemento fático concreto, o mesmo discurso de que é tudo culpa do PT, “que quebrou o país”, ou, pior, que a culpada é CLT de 1943; ou, ainda, que é responsabilidade dos juízes que se recusaram a aplicar a “reforma” e que, por isso, inclusive, se justificaria a elaboração de uma “reforma” ainda mais profunda e até mesmo a extinção da Justiça do Trabalho.
E igualmente grave é a postura que, assumindo o risco de que a insanidade se concretize, vai e se antecipa, mudando a postura e provocando com isso uma realidade ainda mais confusa e mais distante da investigação racional, que pressupõe o uso concreto, sério e honesto do conhecimento.
Assim, sem reflexão crítica, autocrítica e racional, os problemas só se multiplicam, com aumento proporcional da fuga da realidade e da produção das figuras fantasmagóricas.
É esse, portanto, o passo complexo da sensatez que precisa ser dado.
A sensatez de reconhecer a gravidade do momento, mas de não se desesperar; de não mentir para si mesmo; de admitir a derrota; de assumir erros; de pedir perdão e de perdoar; de não se satisfazer com o ato de encontrar e apontar “culpados”; de não fingir alegria, mas não cair em melancolia; de sofrer com dignidade; de não se punir e de não exigir punições; de reconhecer que não se tem a explicação para tudo; de não ter medo de contrariar e de ser contrariado; de afirmar que a eleição acabou e de reconhecer que o eleito o foi por maioria e não por uma minoria, como retoricamente se tem tentado difundir, embora dentro de modulações meticulosamente engendradas, como demonstrado acima; de saber perder, mas principalmente, de saber ganhar; de entender que nas disputas eleitorais, em que se procura algo novo, há os méritos do vencedor, mas também influenciam as aversões ao histórico representado no adversário; de lembrar que o desenvolvimento econômico só tem efeito positivo quando atrelado à melhoria concreta das condições de vida de todas as pessoas, o que exige, portanto, não pactuar com retrocessos humanos e políticos; de assumir a responsabilidade, que a todos incumbe, de rechaçar os retrocessos, mas também de reconhecer que muito ainda se precisa fazer para implementar políticas sociais efetivas e para superar todas as formas de opressão, de discriminação, de preconceito e de supressão das liberdades democráticas; de manter as utopias; de se ver no outro; de ser solidário; de ter tranquilidade de espírito e de raciocínio; de manter a serenidade; de não ter medo; de se manter em pé e resistente; de se colocar firme e irrestritamente contra todas as formas de violência, de ódio e de intolerância; de enfrentar as injustiças; de se organizar; de acreditar na humanidade, porque, afinal, dentre as mais variadas ameaças e brutalidades, a humanidade sempre foi capaz de reagir e se apresentar com sentimentos elevados de coragem, inteligência, amor e sensibilidade.
Enfim, o que se exige neste momento é a sensatez da sinceridade, carregada de senso crítico (e autocrítico), humildade, respeito ao conhecimento, responsabilidade, pensamento e prática solidária e tolerante, otimismo e coragem, porque, afinal, podemos fazer bem melhor do que isso!
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FINANCIAMENTO SINDICAL NO BRASIL: REFLEXÕES SÓCIOJURÍDICAS E O CURIOSO CASO DA MP 873/2019

Organizadores:
ANDRÉ PASSOS
RAIMUNDO SIMÃO DE MELO
SANDRO LUNARD NICOLADELI

FINANCIAMENTO SINDICAL NO BRASIL: REFLEXÕES SÓCIOJURÍDICAS E O CURIOSO CASO DA MP 873/2019

Apresentação:
Felipe Santa Cruz

Colaboradores:
Alberto Emiliano de Oliveira Neto
Alexandre Simões Lindoso
Ariovaldo Santos
André Passos
Bernardo Forlin
Daniel Dias de Moura
Eduardo Xavier Costa Andrade
Fernanda Antunes Marques Junqueira
Gustavo Dalpupo de Lara
Marcelo José Ferlin D’Ambroso
Marco Aurélio Serau Junior
Mario Henrique Guedes Ladosky
Maria Aparecida Bridi
Raimundo Simão de Melo
Roberta Ferme Sivolella
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Apoio: Instituto Edésio Passos

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Belo Horizonte – 2019

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Amanda Caroline
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Vitor Salino de Moura Eça

SUMÁRIO

Apresentação

Nota do Instituto Edésio Passos

Nota dos organizadores

Liberdade de associação sindical e a MP 873: de boas intenções o inferno está cheio
Vera Karam de Chueiri
Gustavo Dalpupo de Lara
Eduardo Xavier Costa Andrade

1. História e memória: o que o Constitucionalismo social do México e
de Weimar têm a dizer?
2. Liberdade de associação na Constituição de 1988: história e presente
3. A Medida Provisória n. 873: história sem futuro
4. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 873: de boas intenções
o inferno está cheio.

MEDIDA PROVISÓRIA N. 873, DE 1º DE MARÇO DE 2019. O desconto das contribuições sindicais e o princípio da liberdade sindical
Alberto Emiliano de Oliveira Neto

Coordenadoria Nacional de Promoção da Liberdade Sindical – CONALIS 30
Nota Técnica nº 02, de 26 de outubro de 2018

SUBMISSÃO CONSTITUCIONAL DA MEDIDA PROVISÓRIA
N. 873/2019
Raimundo Simão de Melo

1. Introdução ao tema das medidas provisórias
2. Expedição e objeto da Medida Provisória n. 873/2019

3. Adequação da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira
4. A Medida Provisória n. 873/2019, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido em relação aos instrumentos normativos vigentes
5. A Medida Provisória n. 873/2019 em face das normas internacionais
da OIT sobre liberdade sindical
6. Conclusão

A MEDIDA PROVISÓRIA 873 E A LIBERDADE SINDICAL PRECONIZADA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL E NAS NORMAS INTERNACIONAIS DA OIT
Raimundo Simão de Melo
Sandro Lunard Nicoladeli

A INCOMPATIBILIDADE DA MP 873 COM O DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO
Tatyana Scheila Friedrich
André Passos

Considerações Iniciais
Violação do Direito Internacional Público, em sua vertente de Direito Internacional do Trabalho

O FINANCIAMENTO DOS SINDICATOS À LUZ DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 873/2019.
André Passos
Alexandre Simões Lindoso
Sandro Lunard Nicoladeli

1. Considerações iniciais
2. As fontes de custeio e as entidades sindicais atingidas. O novo regime
de recolhimento
3. Vedação dos descontos em folha de pagamento. Pagamento por boleto bancário direcionado à residência do trabalhador. Liberdade sindical. Princípio da não intervenção do Poder Público na organização sindical. Controle de constitucionalidade. Controle de convencionalidade

4. Inconstitucionalidade formal. Ausência dos requisitos necessários à edição de medida provisória.
5. Nulidade das normas coletivas. Questões de direito intertemporal 76
6. Conclusões

OS SINDICATOS SOB APARELHOS: UMA ANÁLISE SOBRE
A MP 873∕2019 E SEU ATAQUE À VIDA SINDICAL
Fernanda Antunes Marques Junqueira
Marcelo José Ferlin D’Ambroso

1. Como início: um pouco de Hamlet
2. O poder e a vida nua dos sindicatos e trabalhadores
3. A democracia e o direito do trabalho em xeque
4. Conclusão

MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019:IMPROPRIEDADE DA INTROMISSÃO NA LIBERDADE E NO FINANCIAMENTO SINDICAL ATRAVÉS DE MEDIDA PROVISÓRIA
Marco Aurélio Serau Junior
Bernardo Forlin

Introdução
1. Alterações trazidas pela Medida Provisória 873/2019
2. Medida provisória em matéria de atividade sindical: ausência dos pressupostos para edição (necessidade e urgência)
3. Limites materiais para edição de medida provisória em matéria de atividade sindical: as cláusulas do Art. 62, § 1º, da constituição federal
Conclusões

OS EFEITOS DA MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019: AGRAVAMENTO
DA DISPARIDADE NA RELAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
Daniel Dias de Moura

1. Introdução
2. Os sindicatos profissionais e suas fontes de custeio.
3. A medida provisória 873/2019 e o ordenamento Jurídico pátrio e internacional
4. Conclusão

O FINANCIAMENTO SINDICAL, A MP 873/19 E A ENCRUZILHADA DA AÇÃO COLETIVA: ALGUMAS NOTAS
Mario Henrique Guedes Ladosky
Maria Aparecida Bridi

Introdução
A famigerada reforma trabalhista não bastou para implodir o sindicalismo:
daí a Medida Provisória 873/2019
Das origens do sindicalismo no Brasil às controvérsias do financiamento sindical
Considerações finais

O FINANCIAMENTO SINDICAL: ORIGENS E ALGUMAS MODALIDADES NO CAPITALISMO CONTEMPORÂNEO
Ariovaldo Santos

1. Nas origens do financiamento sindical
2. As novas modalidades de financiamento sindical
3. Conclusão

A MEDIDA PROVISÓRIA 873/19: A URGÊNCIA E RELEVÂNCIA DE SE AFERIR SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE
Roberta Ferme Sivolella

ANEXO I – MP 873/2019
ANEXO II – DECRETO 9735/2019
ANEXO III – JURISPRUDÊNCIA

Apresentação
Felipe Santa Cruz

A construção de uma sociedade justa e fraterna consiste no estabelecimento de legislações trabalhistas comprometidas com valores de justiça e humanidade, as quais foram duramente conquistadas pela classe trabalhadora. Em tempos de crise, contudo, essas conquistas são ameaçadas.
Insere-se, nesse contexto, a edição e publicação da Medida Provisória (MP) n. 873/2019 (DOU, edição extra n. 43-A), que tem o escopo de alterar dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho e revogar o art. 240, alínea ‘c’, da Lei n. 8.112/1990, a qual dispõe sobre a forma de desconto das contribuições sindicais relativas ao servidor público civil. A norma em questão foi alvo de inúmeras críticas de diversos segmentos.
Em resposta, no dia 11 de março de 2019, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados (CFOAB) propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 6098 contra a integralidade da MP n. 873/2019. Editada com o intuito de reforçar o caráter facultativo da contribuição sindical, a referida medida esgota a possibilidade de o valor da contribuição sindical ser descontado diretamente dos salários. Assim, o pagamento deverá, a partir de agora, ser realizado via boleto bancário criando, dessa forma, uma burocracia desnecessária. Desestrutura-se a potência do movimento sindical, pois debilita o financiamento da sua atividade.
Trata-se de nítida tentativa de limitar indevidamente a liberdade de associação e de autodeterminação dos cidadãos. Além disso, configura um ataque que visa inibir o processo de organização das entidades representativas dos trabalhadores e dos servidores públicos federais.
Os direitos não podem ser confundidos com privilégios. Ao assegurar formas de financiamento da atividade sindical, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 8º, não instituiu uma vantagem indevida, mas, sim, uma garantia para a atuação dos sindicatos. Se esta última representa uma garantia adicional ao respeito dos direitos sociais dos trabalhadores, é evidente que tais entes se revestem da condição de entidades privadas de interesse social.
Diante disso, esta Coletânea de artigos reflete, de forma crítica e profunda, sobre o financiamento sindical no Brasil com enfoque na MP n. 387/2019. Organizada pelo advogado trabalhista e professor Doutor Sandro Lunard Nicoladeli (Membro da Comissão de Direito Sindical OAB/PR) e pelo professor Doutor Raimundo Simão de Melo (Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho), a obra intitulada “Financiamento Sindical no Brasil: Reflexões Sócio Jurídicas e o Curioso Caso da MP 873/2019” reafirma a tese de que a democracia não é compatível com a versão de baixa intensidade dos direitos trabalhistas.

Boa leitura.

Instituto Edésio Passos

O Instituto Edésio Passos foi criado em 2016 com a pretensão de difundir e fortalecer os ideais defendidos por Edésio Passos em sua trajetória profissional e política. Edésio Passos foi advogado, escritor, poeta, militante político, jornalista e ativista. Por mais de 50 anos, advogou em prol de inúmeras causas humanitárias e se transformou em uma das referências nacionais mais importantes do mundo do Direito.
Com o objetivo de preservar o seu legado, o Instituto Edésio Passos tem se dedicado a promover iniciativas de fortalecimento e reafirmação de valores como cidadania, democracia e liberdade, contribuindo para a ampliação dos espaços de debate e reflexão em diversas áreas.
Compreendendo o mundo do trabalho como dimensão central da vida social, o Instituto desenvolve ações sobre temas que de alguma forma impactam nas relações de trabalho e na vida do trabalhador, abordados na transversalidade das questões de direitos humanos, mobilidade da população, condição da mulher, migração, questão racial, meio ambiente, juventude e outros, ambicionando assim contribuir para a promoção do trabalho digno e a autonomia plena de homens e mulheres.

André Passos
Presidente do Instituto Edésio Passos

Nota dos organizadores
O modelo de regulação do trabalho, nele inclusas as relações coletivas de trabalho, promoveu a funcionalização estatal dos entes coletivos, via o detalhado sistema de tutela, organização e funcionamento, com o financiamento compulsório, ou seja, a legalização da classe operária no Brasil foi formatada a partir dessas características originárias.
Os sucessivos governos, sobretudo no período pós-redemocratização, especialmente, sob a vigência da Carta constitucional de 1988, promoveram inúmeros desmontes na regulação estatal do trabalho.
A liberdade sindical e o seu núcleo essencial, representado pelo direito de auto-organização, negociação coletiva e de greve, está imersa num ambiente com muitas barreiras para o exercício desses direitos. Sintoma disso é que a sociedade brasileira guarda traços de incompreensão e até preconceito à atividade sindical. Essa percepção é materializada, por vezes, no uso desmedido e repressivo do poder empregatício, mas muitas vezes, mediante provocação da intervenção estatal progressivamente limitativa, ou até obstativa, ao exercício desses direitos fundamentais, sobretudo no reconhecimento da livre, porém legitimada, forma de custeio da atividade sindical.
A medida provisória tem, como indisfarçável premissa, a valorização do interesse do indivíduo frente ao coletivo, da mesma forma, a prevalência da lógica empresarial/estatal neoliberal em contraposição aos interesses sindicais, tudo isso emerge como decisivo “ethos” do conteúdo normativo, doravante, orientador e ordenador das fontes de custeio dos sindicatos.
Nesse sentido, a atividade sindical segue sitiada por aprofundada limitação ao custeio sindical, seja por conta da dificuldade de criação de laços nas novas formas de organização do trabalho, seja pelo esvanecimento do sentimento de solidariedade e coesão de interesses classistas. A isso tudo se soma, também, interpretação jurídica, excessivamente exacerbada do conceito de liberdade negativa e individual, em detrimento do abrangente e inclusivo valor jurídico de liberdade sindical, como aquele preconizado pela OIT, de cunho coletivo e que prestigia mediações necessárias e sem hierarquias entre a vontade coletiva e a individual, decididamente importante na promoção da liberdade sindical emancipatória.
Desse modo, a publicação da Medida Provisória 873/2019, sem qualquer indicativo concreto de relevância e urgência, diga-se de passagem, de duvidosa constitucionalidade, promove alteração de dispositivo do Regime Jurídico dos Servidores da União (RJU) e normas da CLT, alterando e, na prática, inviabilizando a possibilidade efetiva de implementação do modo operativo das fontes de financiamento sindical.
A medida provisória, por um lado, possui forte característica interventiva no conteúdo da negociação coletiva e na relação dos servidores públicos, mas por outro, abstencionista no aspecto promocional da liberdade e organização sindical, de todo modo, é ruim em todos os sentidos daquilo que se espera de uma sociedade justa, solidária e igualitária.
Na verdade, o ideário contido na MP n. 873/2019 entroniza a prevalência exclusiva do interesse individual sobre o interesse coletivo, porque interdita e restringe o fortalecimento das entidades sindicais e os laços de solidariedade de classe.
Esse projeto editorial contou com abnegados colaboradores que, em tempo recorde, e com firme e decisivo apoio da Editora RTM, reuniu juristas e pesquisadores nas áreas do direito do trabalho, teoria do direito, direito constitucional, direito internacional e o valoroso contributo de sociólogos do trabalho, todos, sensibilizados e movidos pelo instigante desafio intelectual de analisar, partindo das premissas científicas da ciências jurídicas e sociais,  potencial retrocesso social envolvido nessa iniciativa estatal.
O financiamento sindical e o “curioso caso” da MP 873 inspira e remonta à película homônima, originada da obra literária de F. Scott Fitzgerald (O curioso caso de Benjamin Button) no qual a norma, igualmente ao protagonista, nasce física e mortalmente combalida, aqui no caso da MP, envolvido num ideário que se supunha vencido no tempo, mas que no itinerário vivencial, assim como no filme, termina numa indecifrável jovialidade, até sua total infantilização, derivada de uma inexplicável contagem regressiva do tempo presente.
A vida sempre imita a arte.
Boa leitura!

André Passos
Raimundo Simão Melo
Sandro Lunard Nicoladeli

PS. No fechamento dessa obra, fomos surpreendidos com a publicação do Decreto 9735/2019. O seu conteúdo será objeto de análise na próxima edição desse título.

Liberdade de associação sindical e a MP 873: de boas intenções o inferno está cheio
Vera Karam de Chueiri
Gustavo Dalpupo de Lara
Eduardo Xavier Costa Andrade
1. História e memória: o que o Constitucionalismo social do México e de Weimar têm a dizer?
O constitucionalismo contemporâneo incorporou demandas de natureza social protagonizadas por sujeitos em espaços e tempos distintos. Das demandas surgidas nos movimentos dos trabalhadores europeus em meados do século XIX, das demandas dos trabalhadores escravizados nas Américas, das demandas associativas dos trabalhadores no início do século XX na Europa e nas Américas (apenas para falar das experiências que nos são mais familiares) e assim chegamos a experiências e desenhos de constituições que incorporaram tais demandas, combinando constitucionalismo, democracia e justiça social, e comprometendo, ao mesmo tempo, liberdades e a igualdade.
Da experiência bolivariana à mexicana e desta à de Weimar, temos quase um século de afirmação do modelo liberal de Estado, sob a rúbrica de Estado de Direito, com sacrifícios democráticos e sociais de toda ordem e com o incremento de uma economia de mercado cada vez mais centralizada e centralizadora.
É neste contexto diverso e plural das Américas e da Europa que novos arranjos entre constitucionalismo e democracia, entre liberdade e igualdade vêm sendo forjados. Isto é, liberdades básicas como a de ir e vir, reunião, associação, expressão, religião, convicção política e filosófica, entre outras, só têm sentido e devem ser protegidas se tornarem melhor a vida das pessoas, na medida em que lhes possibilitarem alcançar um nível respeitável de igualdade substancial. Por outro lado, a liberdade econômica característica do modo de produção capitalista não integra este rol das liberdades moralmente fundamentais e sofre intervenção estatal.
A liberdade de associação, que é o objeto deste artigo, está entre estas liberdades fundamentais que propulsionaram a organização dos trabalhadores. Dela destacamos o seu caráter não individualista, isto é, a liberdade de associação mostra aos sujeitos o ônus que planos individuais podem acarretar quando se vive em comunidade e se compartilham certos direitos de caráter coletivo e social.
Do ponto de vista político, o constitucionalismo, via de regra relacionado à constituição escrita, na esteira dos eventos da segunda metade do século XIX e dos eventos subsequentes das primeiras décadas do século XX se rearticula com a democracia, relativamente à soberania popular, à autodeterminação dos povos, por meio dos processos revolucionários onde estes ocorreram, tendo em vista a participação direta nas deliberações e decisões (além dos mecanismos de representação popular) e nas conquistas sociais, cujas reivindicações eram, de um lado, formais, para que as mesmas alcançassem a condição de direitos constitucionais sociais e, de outro, materiais, para que as condições reais de vida dos explorados, – trabalhadores e demais sujeitos marginalizados pelo sistema capitalista – tornassem-se dignas.
Pois bem, a Constituição Mexicana de 1917, tanto quanto a Constituição de Weimar aparecem e (co)respondem exatamente a estas expectativas. Na Mexicana, por exemplo, a rearticulação entre liberdade e igualdade, constitucionalismo e democracia está explícita desde o seu início, na sua chamada parte dogmática e pode ser sucintamente apontada nas seguintes referências: o direito à liberdade abolindo a escravidão em todo território nacional; o direito à livre expressão, associação e trânsito como liberdades essenciais da nação mexicana; o direito à livre profissão de cultos; o direito à educação como dever do Estado e, assim, laica e gratuita; o direito de greve e de organização dos trabalhadores em sindicatos; a jornada máxima de trabalho de 8 horas; o direito ao trabalho digno e socialmente útil. Na estrutura do Estado, uma forma de governo republicana, federativa, representativa e popular, a divisão das funções de governo, a proibição da reeleição do presidente, a criação dos municípios livres e a reforma agrária.
A Constituição de Weimar de 1919 (dois anos posterior à mexicana), forjada no velho mundo, em uma Alemanha que, após uma guerra perdida, resolve se reconstruir com um projeto democrático inovador suportado por uma constituição de base social. Sua promulgação se deu logo após as tensões políticas da Europa, as quais se refletem em sua estrutura e em sua aplicação. Assim ela institui a primeira República alemã, referindo-se à cidade da Saxônia onde foi elaborada e votada, entretanto o faz de maneira muito paradoxal ao dizer, logo no início, que o Império alemão (das Deutsche Reich) é uma República.
O projeto para a Constituição foi elaborado por Hugo Preuss, discípulo do historiador do direito e teórico do antigo comunitarismo germânico, Otto v. Gierke, ou seja, a Constituição de Weimar procura conciliar ideias pré-medievais com exigências socialistas ou liberais-capitalistas da civilização industrial. De toda forma, apesar das suas contradições e ambiguidades, ela exerceu decisiva influência sobre as Constituições do século XX, relativamente ao chamado Estado Social ou democracia social, já delineados na Constituição Mexicana de 1917.
A estrutura da Constituição de Weimar, como a Mexicana, apresenta duas partes: a primeira que organiza o Estado e a segunda que apresenta a declaração dos direitos e deveres fundamentais, acrescentando às clássicas liberdades individuais os novos direitos de conteúdo social. O impacto causado pela Constituição aos juristas conservadores se deu, sobretudo, pela segunda parte, isto é, os direitos sociais e a necessária atuação/prestação do Estado para o seu cumprimento.
Tal como a Constituição mexicana de 1917, os direitos trabalhistas e previdenciários são elevados ao nível constitucional de direitos fundamentais com referência a padrões mínimos de regulação internacional do trabalho assalariado e o respectivo dever do Estado de desenvolver políticas de pleno emprego.
Além disso, a limitação da liberdade econômica para preservação de um nível digno de vida, a função social da propriedade, marcam a rearticulação entre liberdade e igualdade, por meio de um Estado mais forte e intervencionista que, amparado nas políticas de governo, possibilita o exercício e a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade.
A influência do constitucionalismo social na história constitucional brasileira aparece, em maior ou menor escala, desde a Constituição de 1934. Entretanto, é na Constituição de 1988 que ela é mais evidente. Segundo a nossa interpretação, a adesão ao constitucionalismo social implica compreender o arranjo liberdade e igualdade na Constituição brasileira de 1988 como co-originários, ou seja, não há direito individual que não tenha uma dimensão social, na medida em que a efetivação de um direito individual ou das liberdades moralmente fundamentais tem uma dimensão social, assim como a efetivação de um direito social beneficia cada cidadão ao proporcionar um padrão material digno de vida a toda comunidade, assim permitindoa cada um que exercite livremente suas liberdades moralmente fundamentais.
2. Liberdade de associação na Constituição de 1988: história e presente
A liberdade de associação é um direito cuja complexidade decorre das suas várias dimensões: individual, coletiva, institucional, negativa e positiva, as quais têm características próprias e se complementam. A todos é dado o direito de exercer esta liberdade, portanto, de se associar ou não e de fazê-lo sem qualquer necessidade de autorização estatal, ainda que possa o Estado intervir nas entidades associativas por força da paradoxal relação histórica daquele com estas no Brasil.
Interpretadas à sua melhor luz, as normas constitucionais que tratam do direito de associação (art. 5º, XVII da CF e art, 8º e incisos) reforçam o princípio democrático e republicano, na medida em que, estar junto ou estar com, é pressuposto para determinadas ações, cujos sujeitos são coletivos, assim suas demandas por direitos e, consequentemente, a forma de tomada de decisão. Não há como exercer as ditas liberdades moralmente fundamentais, como a de expressão, manifestação do pensamento, de convicção etc sem o exercício do direito de associação.
A Constituição Federal veda as associações de caráter paramilitar, sendo este o limite expresso imposto, consoante o princípio democrático e republicano, pois associações paramilitares ao invés de viabilizar o exercício dos direitos e liberdades, fazem exatamente o contrário: usam a força para reprimir, oprimir e aniquilar.
A Constituição Federal em seu art. 8º prescreve que é livre a associação profissional ou sindical, devendo ser observado o seguinte:
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (…);
IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até 1 ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
O artigo 8º da CF/88 tem suscitado intensas discussões acadêmicas e controvérsias judiciais, dadas as suas possibilidades interpretativas e o histórico de paradoxos que se relaciona à associação dos trabalhadores em sindicatos no Brasil republicano. De toda forma, alguns consensos foram forjados ao longo dos trinta anos de vigência da Constituição e em torno do sentido do artigo 8o e incisos. Referimo-nos a consensos sobre o sentido geral da norma, pois haverá sempre uma ou outra controvérsia própria dos contextos de sua aplicação. Vale dizer, a unicidade sindical ou a ideia de sindicatos únicos, organizados por categoria profissional, com monopólio de representação outorgado pelo Estado. Isto porque seguiu sendo o Ministério do Trabalho responsável pelo registro dos sindicatos e a Justiça do Trabalho podendo interferir nos conflitos coletivos de trabalho. Ainda, o que é mais importante e que está no caput do art. 8º é a própria ideia de liberdade de associação sindical; o que se espera é sua promoção e não da sua vedação.
A Constituição garante o direito de livremente se criar entidades associativas, nelas se filiar e delas participar deliberando sobre sua organização e ações. Relaciona-se a tal direito de associar-se em entidades sindicais outro de dimensão coletiva que diz respeito às formas de negociação que os sujeitos (trabalhador e empregador) dispõem. Daí a liberdade de associação ter que ser pensada em conjunto com o que está no centro do constitucionalismo social e que a Constituição brasileira sacramentou: o modelo sindical único; a negociação coletiva e o direito de greve. Que isto possa ou deva ser revisto é uma outra questão. O que não pode é ser modificado por meio de uma MP, da forma como se está propondo.
E é precisamente esses consensos que a Medida Provisória 873 desafia, ataca e propõe algo em direção oposta. Não é especificamente a questão da unicidade sindical, ou da estreita relação do Estado com o sindicato entre outros fatores historicamente contraditórios relacionados aos direitos de associação dos trabalhadores, mas sim a própria ideia do constitucionalismo social de quase dois séculos que a MP 873 se opõe e ataca. Tanto ao que está no art. 8º da CF/88 como o que dele se desdobra na legislação infraconstitucional, como os artigos da CLT, a seguir comentados.
3. A Medida Provisória n. 873: história sem futuro
A Medida Provisória n. 873 (doravante MP 873 ou simplesmente MP), publicada no dia 1º de março em edição extra do Diário Oficial da União, trouxe alterações significativas para um conjunto de artigos constantes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT, Decreto-Lei n. 5.452/1943). As alterações, em linhas gerais, atingem dispositivos relativos ao financiamento das entidades sindicais. O aspecto central da MP 873 vê-se de imediato na modificação que ela promove, para além de outros, nos artigos 575, 578 e 579 da Consolidação: revoga a obrigatoriedade, aos empregadores e à Administração Pública, do financiamento sindical com desconto em folha de pagamento – objeto do artigo 545 da CLT e 1º da MP. Torna este financiamento (cuja modalidade é reduzida, na MP, à contribuição sindical), portanto, facultativo, exigível somente se prévia, individual e expressamente autorizado pelo próprio empregado – objeto dos artigos 578 e 579 –, exigibilidade que atingirá apenas aqueles que estiverem filiados a sindicato (artigo 597-A).
O caput do artigo 579, por sua vez, passa a apresentar dois novos parágrafos que revelam os traços do individualismo englobados na MP referida, na medida em que reforçam a obrigatoriedade de que a autorização prévia, agora dada pelo empregado, seja expressa, escrita e individual; nesse mesmo sentido, determinam que será nula a regra ou cláusula normativa que institua a compulsoriedade da contribuição, ainda que tal condição seja instituída coletivamente.
Além disso, a MP 873 altera o texto do artigo 582 da CLT para determinar que a cobrança da contribuição ocorra exclusivamente por meio de boletos bancários (ou equivalente eletrônico), cujo destino, obrigatoriamente, é a residência do empregado e, excepcionalmente, a sede da empresa, na hipótese em que este não os possa receber. Veda-se, conforme o parágrafo segundo do mesmo artigo, o envio do boleto sem que haja autorização expressa e prévia do empregado.
A mencionada MP afetará imediatamente e de forma significativa a atividade protetiva sindical, pois lhe retira parte substancial do financiamento necessário (ao atingir as mensalidades sindicais e a anual contribuição sindical), o que se dá em virtude da produção imediata dos efeitos da MP, apesar da precariedade temporal desta forma legislativa. Mas o ponto central de análise que procuramos destacar aqui está em que as redações conferidas ao texto da CLT pela MP 873 são sintomáticas do interesse do novo governo em instituir outro viés na dinâmica organizacional dos trabalhadores – seja no regime privado ou no público. Trata-se, este novo viés, de obstrução da passagem da manifestação individual dos interesses do trabalhador à coletivização desses interesses associativos.
Referida obstrução se explicita, em primeiro lugar, na contrariedade direta ao inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal, de cuja leitura extrai-se a vedação da interferência estatal no funcionameno das associações licitamente criadas, e indireta ao inciso XVII do mesmo artigo, qual seja, o que garante a liberdade de associação. A MP 873 distancia-se da dinâmica associativa sindical atual impondo-lhe restrições antes inexistentes – para tanto, traz a justificativa de que a mudança garante a não ingerência do Estado nos afazeres das associações de trabalhadores. Em verdade, e ao contrário, é a nova regulação que está a significar tal ingerência. Há falsa exaltação à autonomia da vontade individual no novo texto introduzido pela MP em comento: a pretexto de afirmar a necessidade da autorização – ressaltadamente – prévia e individual, ignora que a filiação do trabalhador ao sindicado já se dá voluntariamente, vez que, acatado o desconto em folha, está presente a vontade do empregado em filiar-se.
Portanto, a MP 873 compromete, isto é, ataca a liberdade de associação protegida constitucionalmente. Frustra tal liberdade porque afeta grosseiramente o financiamento sindical. Institui óbices à liberdade de se sindicalizar, cria empecilhos, etapas adicionais de materialização de uma liberdade constitucional cujo exercício, ao invés de ser facilitado pela norma infraconstitucional, é, a partir da MP, colocado diante de novos freios comprometedores das entidades sindicais protetivas.
4. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 873: de boas intenções o inferno está cheio.
A Exposição de Motivos n. 00026/2019, assinada pelo ministro da Economia do Brasil, o Ministro Paulo Roberto Nunes Guedes, busca aclarear as razões pelas quais seria constitucional a referida MP 873. Em sua exposição, Guedes aponta a natureza de pessoa jurídica de direito privado das entidades representativas e sindicais, fazendo referência ao artigo 8o da Constituição Federal no que tange à vedação de interferência do Poder Pública na organização sindical.
Ainda, o Ministro referencia ao Decreto Legislativo n. 206, de 2010, o qual aprova  os textos da Convenção n. 151 e da Recomendação n. 159, da Organização Internacional do Trabalho, ambas de 1978, sobre as Relações de Trabalho na Administração Pública. O texto preconiza que a oganização de trabalhadores da Administração Pública deve usufuir de completa independência das autoridades públicas. Aponta-se que o caráter privado dessas instituições significa que o custeio das entidades deve ser realizado por meio de recursos privados, provenientes das contribuições individuais dos servidores voluntariamentes filiados. As disposições acima elencadas deixam claro que deve inexistir qualquer interferência, participação ou uso da Administração Pública.
É com essas premissas normativas que o documento argumenta que a alínea “c” do caput do artigo 240 da Lei n. 8.112/1990, a qual define como direito do servidor o desconto em folha de pagamento, sem ônus para a entidade sindical, do valor da mensalidades e contribuições definidas em assembleia geral da categoria, não se trata de um direito legítimo dos servidores, mas na realidade de privilégio dos sindicatos.
Seria, na interpretação da exposição de motivos, uma “vantagem indevida”, custeada pelos impostos “pagos pela população brasileira”. O supracitado direito supostamente se caracterizaria como “privilégio injustificável” em prol das entidades sindicais de servidores públicos. Nos termos da exposição, “claramente, o Estado brasileiro estará privilegiando um grupo”, o qual o documento considera “já influente e próximo à tomada de decisões, em detrimento dos demais cidadãos”.
Repete-se que o Estado “não pode conferir tratamento diferenciado e preferencial para uma catgoria específica de trabalhadores”. Para tanto, o custeio das atividades sindicais deve ser operacionalizado por mecanismos próprios do sindicato. Trataria-se de assunto interno da entidade, sem participação em nenhuma medida da Administração Pública, sustenta o Ministro.
Em sua exposição de motivos, Ministro Guedes, ao mesmo tempo, realiza críticas implícitas à atividade sindical brasileira. Faz-se referência ao número de entidades sindicais ou associações no Brasil, apontando que cerca de 40% (quarenta por cento) do total de servidores públicos encontra-se filiado a alguma dessas, repassando-lhes contribuições via desconto em folha de pagamento.
Segundo o Ministro, promoveria-se “total autonomia” na relação entre estado e entidates sindicais, para afastar qualquer conflito de interesse que “por ventura possa acontecer” e evitar ações ou condutas inadequadas tanto por parte do Estado quanto por parte das entidades sindicais. Não se explicita, entretanto, quais seriam tais condutas, cabendo ao leitor imaginá-las. Portanto, avançaria a MP no sentido da modernização, argumenta, com a construção de uma relação mais “sadia”.
O fim do desconto via folha de pagamento (o qual findaria, conforme o próprio documento, contribuições no total de R$579 milhões), serviria para melhorar os serviços prestados pelas entidades sindicais. Os sindicatos e associações “que forem diligentes” e fizerem uma “representação adequada”, de alguma forma receberão as contribuições em dia e “sem questionamentos”. O encerramento das contribuições ampliaria o poder de escolha do trabalhador e faria com que este ficasse mais próximo de seus representantes.
Justificar a urgência e relevância da MP invocando o dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicias e representativas, assim como evitar o ônus que atualmente recairia, na visão de seu autor, sobre o Estado para o processamento do desconto e repasse às entidades sindicais. Não se aponta, entretanto, qual o custo desse ônus.
Relaciona-se, também, as razões da MP com a não obrigação do imposto sindical. Para a exposição de motivos, a intenção do legislador teria sido clara e manifesta quando eliminou a obrigatoriedade do pagamento do imposto sindical. Entretanto, segundo a MP, diversos “artifícios” estariam sendo utilizados em sentido contrário, de forma que a MP exigiria a autorização prévia do empregado, de maneira individual, expressa e por escrito. Assim, torna-se nula qualquer regra que fixe a compulsoriedade de recolhimento ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia geral ou qualquer outro meio.
Como depreendemos dos motivos expostos, a começar pela forma, não há o que justifique o uso de uma medida provisória tendo em vista não haver razões urgentes e relevantes que imponham um tal rito legislativo. Nas democracias, questões de direitos fundamentais, sobretudo quando se trata de restringi-los de alguma forma, jamais podem ser propostas por ritos de urgência como o que exige a MP. Em relação à matéria, fica evidente na exposição de motivos que se trata de enfraquecer os sindicatos e seu poder de mobilização relativamente às categorias que representam.
Em nome de um novo modo de relação entre Estado e sindicatos, de efetiva autonomia destes em relação àquele, o que a MP propõe é, ao contrário do quer fazer crer, é inibir a liberdade do sujeito de autorizar um desconto em seu salário, criando mais dificuldades do que facilidades para o exercício do seu direito de associação, como exigir a emissão de um boleto bancário a ser enviado para a casa do sujeito trabalhador para que este, então, desloque-se para pagar.
Daí dizer que formal e materialmente esta Medida Provisória n. 873 é inconstitucional: não tem memória, não tem presente e é sem futuro. Quanto às suas intenções, vá lá que sejam levadas em conta no que tange rever a unicidade sindical, a intervenção estatal nos sindicatos, porém é, justamente, nestas horas, como bem disse o Professor Frederick Schauer, recentemente, em sua aula magna na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, que a Constituição faz mais sentido: para conter os arroubos das “boas” intenções.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis de Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em: 16/03/2019.
BRASIL. Medida Provisória n. 873, de 1º de março de 2019. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a contribuição sindical, e revoga dispositivo da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Mpv/mpv873.htm. Acesso em: 16/03/2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 16/03/2019.
BRASIL. Convenção n. 151 da Organização Internacional do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7944.htm. Acesso em 16/03/2019.
BRASIL. Lei n. 8.112, de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm. Acesso em 16/03/2019.

MEDIDA PROVISÓRIA N. 873, DE 1º DE MARÇO DE 2019. O desconto das contribuições sindicais e o princípio da liberdade sindical
Alberto Emiliano de Oliveira Neto

Em 1º de março de 2019, o Presidente da República editou a MP n. 873 que alterou dispositivos da CLT e da Lei n. 8112/90, notadamente com o objetivo de regular a autorização prévia e o recolhimento de contribuições em benefício dos sindicatos que representam trabalhadores, empregadores e servidores públicos contratadas no regime estatutário. Inspiradas nos decretos-lei instituídos na Constituição italiana de 1947, as medidas provisórias (MPs) detêm natureza jurídica de ato normativo excepcional e célere, destinado a situações de relevância e urgência, nos termos estabelecidos pelo art. 62 da Constituição Federal:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Com relação aos requisitos constitucionais “relevância” e “urgência”, o STF já consolidou entendimento de que a analise jurisdicional sobre tais conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, ainda que possível, é de caráter excepcional. Supõe-se, portanto, homenagem do Supremo à divisão dos poderes, bem como certa cautela em relação ao ativismo judicial. Nesse sentido, a busca abrupta ao controle concentrado pelas Centrais Sindicais não parece ser a estratégia mais adequada. A discussão nesse caso, além de jurídica, é também política, o que faculta às entidades sindicais de cúpula participar das discussões que serão travadas no Congresso Nacional.
As MPs estão sujeitas a uma condição resolutiva, já que perdem sua eficácia quando não convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período. Se a MP não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando (CF, art. 62, §§ 3º e 6º). As MPs, portanto, têm o potencial de travar a pauta legislativa do Congresso Nacional.
Como ato normativo, a MP não retroage. Se não for convertida em lei no prazo estabelecido pela Constituição, deverá o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. Não editado o referido decreto, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da MP conservar-se-ão por ela regidas. Caso não convertida em lei, produzirá efeitos no mundo jurídico tão somente durante sua vigência (CF, arts. 5º., XXXVI, e 62, §§ 3º. e 11). Sendo assim, acordos e convenções coletivas de trabalho firmados antes da publicação da MP 873 não serão por ela atingidos, já que merecem a classificação de ato jurídico perfeito.
Igualmente, atendendo a um dos pilares da reforma trabalhista (prevalência do negociado), acordos e convenções coletivas de trabalho poderão afastar a dispositivos da MP 873. Segundo o art. 611-A da CLT, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, ressalvando-se que a cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho estão condicionados a expressa e prévia anuência (CLT, art. 611-B, XXVI).
A propósito, verifica-se que o foco principal da MP 873 foi afastar a possibilidade de autorização coletiva para o desconto de contribuições devidas aos sindicatos, bem como seu desconto em folha de pagamento pelo empregador, ainda que autorizado pelo trabalhador, semelhantemente ao que ocorre em relação a convênios médicos, empréstimos consignados e outros serviços.
A MP 873 altera a redação do caput do artigo 545 da CLT e revoga seu § único para estabelecer que as contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579 da CLT. Em relação à redação anterior, apura-se que a alteração implementada pela MP visa justamente impedir que o empregador proceda o desconto em folha de contribuições em benefício dos sindicatos, ainda que previamente autorizada pelo trabalhador e estabelecido na negociação coletiva.
Igualmente, ao remeter aos artigos 578 e 579, o Poder Executivo impõe a todas as fontes de custeio dos sindicatos o regulamento aplicado à contribuição sindical, contribuição prevista em lei e devida por todos os integrantes da categoria. Não custa lembrar que os artigos 578 e 579 da CLT, integram o Capítulo III, intitulado “Contribuição Sindical”, parte integrante do Título V da CLT. Em outras palavras, a MP 873 busca impor às demais fontes de custeio dos sindicatos (mensalidade sindical, contribuição confederativa e contribuição negocial/assistencial) regramento específico da contribuição sindical estabelecida em lei.
Respeitado entendimento em contrário, referida alteração atenta contra a liberdade sindical e a livre negociação (CF, art. 8º, caput e VI), notadamente pois impede que os sindicatos estabeleçam e regulem formas de financiamento e de desconto em acordos e convenções coletivas de trabalho. Igualmente, apura-se a clara intenção do Executivo em obstaculizar o desconto da contribuição de trabalhadores não filiados, ainda que beneficiados pela negociação coletiva nos temos estabelecidos pelos arts. 611 e 611-B, XXVI, da CLT, que não tiveram redação alterada pela MP 873.
O art. 578, na nova e provisória redação, estabelece que as contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais, ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida no Capítulo III, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizada pelo empregado.
Em comparação à redação anterior, a MP 873 introduziu os requisitos “voluntária” e “individual” para fins de recolhimento da contribuição. Aponta-se aqui uma certa contradição do texto, ao passo que, repetindo a redação original estabelecida pelo Decreto-lei n. 229/67, restringe o regramento à contribuição sindical (antigo imposto sindical). Deve-se perguntar ao legislador excepcional se o trecho “sob a denominação de contribuição sindical” diz respeito ao título do Capítulo III ou versa sobre a modalidade de contribuição instituída em lei, a contribuição sindical. Sem prejuízo de eventual entendimento contrário, tão somente uma interpretação em conjunto com o artigo 545 da CLT poderá permitir a extensão dessa regra às demais fontes de custeio dos sindicatos.
Não obstante a técnica legislativa adotada na edição da MP 873, apura-se clara intenção em consolidar a narrativa da autorização individual em detrimento da autorização coletiva. Esse propósito se confirma após a leitura do artigo 579, cuja redação reitera os requisitos da autoriza prévia, individual e por escrito pelo trabalhador, diferentemente da redação anterior que condicionava o desconto da contribuição sindical à autorização prévia e expressa dos integrantes da categoria:
Art. 579. O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591. (Redação dada pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
O novo artigo 579 também afasta expressamente a possibilidade do direito de oposição como alternativa para o desconto dos não associados, bem como declara antecipadamente a nulidade de acordos ou convenções coletivas, bem como de deliberações em assembleias que resultem em outra interpretação do requisito autorização prévia e expressa que não a estabelecida pela MP 873, qual seja autorização individual e por escrito:
Art. 579
[…]
§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição. (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade. (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
Com relação à autorização prévia, esse requisito já foi objeto de análises anteriores. Por coerência e, em defesa da liberdade sindical, sustenta-se que tal autorização pode ser individual ou coletiva, extraída em assembleia convocada para esse fim. Já foi dito que autorização extraída em assembleia foi tese defendida por juízes, procuradores, advogados e estudantes na 2ª. Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, organizada pela ANAMATRA em fevereiro de 2018 (Enunciado 1.2.2.6 Contribuição sindical). Essa tese também consta das Notas Técnicas n. 1 e 2 da CONALIS (2018), representando entendimento da maioria dos procuradores do trabalho que integram essa coordenadoria voltada à promoção da liberdade sindical.
Quanto ao direito de oposição, trata-se de estratégia reconhecida pela Nota Técnica n. 2 da CONALIS, considerando-se a impossibilidade de todos os trabalhadores abrangidos pela negociação coletiva comparecem à assembleia. Merece destaque a cautela da CONALIS em sugerir a participação de associados e não associados na assembleia; a estipulação da contribuição em valor razoável; o exercício do direito de oposição; e a ampla transparência na utilização do recurso auferido:
COORDENADORIA NACIONAL DE PROMOÇÃO DA LIBERDADE SINDICAL – CONALIS
NOTA TÉCNICA n. 02, de 26 de outubro de 2018
[…]
V – DIREITO DE OPOSIÇÃO
38. A estipulação de contribuição em acordo ou convenção coletiva de trabalho deverá ser aprovada em assembleia legítima, representativa, democrática e regularmente convocada, assegurada a ampla participação de todos os integrantes da categoria, associados ou não ao sindicato, nos termos definidos pelo estatuto.
39. Deverá, ainda, ser fixada em valor razoável e assegurar aos não filiados o direito de oposição ao desconto.
40. O exercício do direito de oposição deverá ocorrer em prazo razoável à manifestação de vontade do trabalhador não associado.
41. Os valores auferidos pelos sindicatos serão objeto de prestação de contas periódicas, devendo ser observado amplamente o princípio da transparência.
Com relação à nova redação do art. 579-A, apura-se nova contradição, ao passo que, com exceção da contribuição sindical, pretende limitar a cobrança de outras contribuições aos associados, não obstante persistir na organização sindical brasileira a unicidade e o efeito erga omnes da negociação coletiva. Sem contar que a reforma trabalhista (Lei n. 13467/17) prevê o desconto da contribuição assistencial dos não associados quando autorizado (CF, art. 8º, I, c/c CLT, arts. 611 e 611-B, XXVI):
Art. 579-A. Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato: (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição; (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
II – a mensalidade sindical; e (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva. (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
Ressalta-se que a ausência de exigibilidade dos não associados não impede que esses, voluntariamente, autorizem o desconto em folha ou procedam ao recolhimento de tais contribuições em benefício do sindicato.
Nos termos das Notas Técnicas n. 1 e 2 da CONALIS, o tripé da organização sindical brasileira é formado pela unicidade, pelo efeito erga omnes da negociação coletiva e pela contribuição sindical descontada de todos os trabalhadores. Ao se retirar um desses pilares, o sistema poderá ruir como um todo. Portanto, a unicidade (CF, 8º, II), a eficácia erga omnes dos instrumentos normativos (CLT, art. 611) e os efeitos decorrentes da reforma trabalhista (Lei n. 13467/17) demandam adequada interpretação das normas que versem sobre o custeio das entidades sindicais, destacando-se que a negociação coletiva é direito fundamental social dos trabalhadores (CF, arts. 7º, XXVI e 8º, III e VI).
Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de toda a categoria. O sindicato, portanto, negocia e participa compulsoriamente das negociações coletivas, firmando instrumentos normativos que valem para todos os representados, associados e não associados. A atividade sindical em prol da defesa dos direitos sociais trabalhistas, em homenagem ao princípio da liberdade sindical, requer fontes de financiamento legítimas. Dessa forma, a assembleia de trabalhadores regularmente convocada é fonte legitima para a estipulação de contribuição destinada ao custeio das atividades sindicais, podendo dispor sobre o valor, a forma do desconto, a finalidade e a destinação da contribuição (CLT, art. 513, e).
As cláusulas de segurança sindical closed shop e maintenance of membership são expressamente vedadas pela Constituição (art. 8º, V). Em outras palavras, o trabalhador não pode ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado ao sindicato. Diferentemente, a Constituição não veda a cláusula agency shop, entendida como aquela que estabelece o desconto de contribuição dos não filiados, desde que tenham sido abrangidos pela negociação, nos termos do entendimento consolidado perante o Comitê de Liberdade Sindical da OIT (§§ 321-327).
Respeitado entendimento em contrário, a cobrança do não associado abrangido pela negociação coletiva não viola a liberdade sindical negativa, pois não resulta em necessária filiação ao sindicato. A ação sindical depende da participação de todos trabalhadores representados, inclusive na cotização econômica para a melhoria da prestação de serviços e das condições materiais das entidades sindicais.
Os abrangidos pela negociação coletiva devem participar do financiamento desse processo, sob pena de inviabilizar a atuação sindical, bem como atuar como desincentivo a novas associações. Os trabalhadores não associados também devem contribuir para a dinâmica da negociação coletiva, mediante a cota de solidariedade estabelecida no instrumento coletivo negociado, tendo em vista o contexto do sindicalismo dos países ocidentais com experiência democrática mais consolidada, bem como a compreensão jurídica da OIT acerca do financiamento autônomo das entidades sindicais por suas próprias bases representadas.
A previsão do boleto bancário, em substituição ao desconto em folha, decorre da nova redação do art. 582, cujo texto estabelece a remessa do documento à casa do trabalhador ou à empresa, desde que prévia e expressamente autorizado:
Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa. (Redação dada pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
§ 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598. (Redação dada pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
§ 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado. (Redação dada pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
§ 3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a: (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
I – uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
II – 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão. (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
§ 3º Na hipótese de pagamento do salário em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social. (Incluído pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
Trata-se de um duro golpe contra o financiamento dos sindicatos. O regramento do boleto bancário, em substituição ao desconto em folha, tem o potencial de inviabilizar a atuação sindical, ao passo que fragmenta o sistema de financiamento dos sindicatos, cuja missão é coletiva e não individual. Semelhantemente ao requisito autorização individual para o desconto, campo propício para a prática de atos antissindicais (quem garante que o trabalhador não será coagido pelo empregador?), a pulverização do recolhimento das contribuições devidas aos sindicatos atenta contra a livre negociação coletiva, que pode estabelecer o desconto em folha, medida mais efetividade e, consequentemente, necessária à continuidade da atuação dos sindicatos.
Finalmente, a MP 873 altera dispositivo do artigo 240 da Lei n. 8112/90, visando desonerar a administração pública do desconto da contribuição devida pelos servidores públicos associados às entidades sindicais, seguindo caminho distinto do entendimento adotado pelo STF a respeito do tema, entendimento esse fundado na liberdade sindical e na Convenção n. 151 da OIT.
Por todo exposto, extrai-se da MP 873 uma narrativa incompatível com o princípio da liberdade sindical e, portanto, contrário ao compromisso do Estado brasileiro perante as organizações internacionais, notadamente a OIT, cujas convenções 87, 98, 144 e 151 estabelecem o diálogo social, a tutela da liberdade sindical e da livre negociação. Não custa lembrar que a negociação coletiva e a liberdade sindical integram os quatro princípios da Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998), documento de grande importância para a consolidação do trabalho decente em todo mundo, um dos 17 objetivos de desenvolvimento sustentável da ONU na Agenda 2030.

SUBMISSÃO CONSTITUCIONAL DA
MEDIDA PROVISÓRIA N. 873/2019
Raimundo Simão de Melo

Sumário: 1. Introdução ao tema das medidas provisórias; 2. Expedição e objeto da Medida Provisória n. 873/2019; 3. Adequação da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira; 3.1. Adequação formal da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira; 3.2. Adequação material da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira; 4. A Medida Provisória n. 873/2019, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido em relação aos instrumentos normativos vigentes; 5. A Medida Provisória n. 873/2019 em face das normas internacionais da OIT sobre liberdade sindical; 6. Conclusão.
1. Introdução ao tema das medidas provisórias
A república Federativa do Brasil tem assento no Estado Democrático de Direito, que legitima o processo legislativo, realizado sob contraditório. Em outras palavras, o Estado Democrático de Direito brasileiro encontra sua legitimidade no procedimento legislativo em que os destinatários do provimento final desse processo são também partícipes, seja diretamente ou mediante representantes por eles eleitos, uma vez que as leis fruto desse processo produzirão seus efeitos sobre os representados.
De acordo com o art. 2º da Constituição Federal “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Assim, ao Poder Legislativo cabe a condução do processo legislativo, enquanto o Poder Judiciário interpreta e aplica as leis e o Executivo as executa. Essa é a regra basilar.
Eis o resultado da divisão tripartite dos poderes. Enquanto a um dos poderes, o Legislativo, cabe originar os direitos, aos demais incumbe executá-los, interpretá-los e aplicá-los na exata medida da ordem constitucional.
Decorrente desse sistema, o Processo Legislativo brasileiro é bicameral, envolvendo a manifestação de vontade de duas casas legislativas no plano nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para a produção das normas jurídicas. As normas que se submetem a esse procedimento são as emendas à Constituição Federal, as leis federais complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos federais e as resoluções comuns das duas casas do Congresso Nacional. Todas essas normas são apreciadas pelas duas casas, em conjunto ou separadamente, propiciando, assim, o devido contraditório, inclusive com a participação do povo, quer conversando e pressionando seus representantes, quer participando nos debates nas referidas casas legislativas, que são independentes entre si e produzem os atos de suas competências conforme as regras dos respectivos regimentos internos.
Assim, uma casa revisora poderá rejeitar um projeto apresentado e já aprovado pela outra casa ou modificá-lo, retomando novamente a discussão na sua origem.
São seis as etapas ou fases do processo legislativo brasileiro, a saber, iniciativa, discussão, deliberação ou votação, sanção ou veto, promulgação e publicação.
Quanto à discussão, os projetos legislativos passam por três etapas: Comissão de Constituição e Justiça, para se verificar a constitucionalidade da proposição, uma ou mais comissões temáticas, cujo papel é verificar a conveniência e a oportunidade da pretendida lei e, por fim, pela discussão em plenário.
No Direito constitucional brasileiro Medida Provisória é um ato unipessoal do Presidente da República, com força imediata de lei, sem participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la e aprová-la em momento posterior. Na medida provisória, quando de sua edição, não há participação democrática nenhuma. Por se tratar de ato unilateral e não democrático, a medida provisória é instrumento normativo excepcional e emergencial, que somente em casos reputados relevantes e urgentes poderá ser adotada, porquanto entra em vigor imediatamente com força de lei, mas sob condição resolutiva pelo Poder Legislativo, que decidirá sobre o seu destino: aprovação, com ou sem alteração, convertendo-a em lei ordinária, rejeição expressa ou rejeição tácita pela perda de eficácia retroativamente à sua edição, por decurso de prazo.
Media provisória é sempre tema polêmico em termos constitucionais, haja vista ser um instrumento normativo primário, conferido privativamente a um poder, cuja função precípua não é legislar, mas, administrar e gerir a coisa pública e os interesses e necessidades da sociedade, respeitando a lei e a Constituição Federal. Portanto, se trata a expedição de medida provisória do exercício de uma função atípica, nesta residindo a polêmica sobre sua edição.
A medida provisória tem origem nos famigerados decretos-leis do regime militar, com certa mitigação do ranço de arbitrariedade e autoritarismo que os caracterizaram, porquanto as medidas provisórias são submetidas ao Congresso Nacional.
Media provisória é ato mais consentâneo com os regimes parlamentaristas, porque o primeiro ministro que as editar responde pelos seus atos, inclusive com a sua derrubada.
Há quem sustente que medida provisória constitui importante instrumento garantidor de governabilidade no sistema presidencialista de governo, ao assegurar ações céleres e eficientes do Poder Público perante as necessidades inesperadas e urgentes da população, as quais, não raras vezes, não comportam as naturais delongas e morosidade do processo legislativo.
Por isso, sua expedição reclama ponderação e responsabilidade do chefe do Poder Executivo, porque se ela for usada de forma abusiva ou com desvio de finalidade, sem observância estrita dos ditames e parâmetros constitucionais estabelecidos no art. 62 da Constituição Federal, sua finalidade se desnatura e, por conseguinte, convola-se em perigosíssimo instrumento de usurpação da função legiferante pelo Poder Executivo.
Portanto, as medidas provisórias podem se prestar como relevantes instrumentos de governabilidade ou, ao contrário, como perigosas medidas de usurpação da função legiferante, dependendo de como sejam utilizadas por quem detém a competência privativa para editá-las.
Se utilizadas como medidas de usurpação da função legiferante, existe a possibilidade de controle jurisdicional, diante da necessidade de se impedir que o Presidente da República incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, porque o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado.
2. Expedição e objeto da Medida Provisória n. 873/2019
Em 1º/3/2019 o Presidente da República do Brasil expediu a Medida Provisória n. 873/2019, determinando diretrizes restritivas ao financiamento da atividade sindical, submetendo o pagamento das contribuições destinadas aos sindicatos, a qualquer título, inclusive as derivadas de vínculo associativo ou conteúdo obrigacional, à condição de manifestação individual prévia e expressa do trabalhador (art. 578 c/c 579 da CLT), sem possibilidade de autorização tácita, assemblear e/ou insubstituível pelo direito de oposição ao desconto (art. 579, § 1º, da CLT), determinando que a cobrança e recebimento do pagamento de quaisquer contribuições aos sindicatos somente podem ser feitos por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico.
3. Adequação da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira
A questão que se apresenta é verificar se a Medida Provisória n. 873/2019 adéqua-se aos comandos da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Com efeito, estabelece o art. 62 da CF que:
“Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.
Como se vê, o que justifica a edição de Medida Provisória com força de lei no sistema jurídico brasileiro, nos termos do art. 62 da CF/1988, é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao chefe do Poder Executivo a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face de um periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa, uma vez que as medidas provisórias traduzem, no plano da organização do Estado e na esfera das relações institucionais entre os Poderes Executivo e Legislativo (art. 2º/CF), instrumento de uso excepcional pelo chefe do Poder Executivo. A emanação de medida provisória pelo Presidente da República configura momentânea derrogação do princípio constitucional da separação dos Poderes, por isso, a excepcionalidade da sua expedição (ADI 221, Min. Celso de Mello).
Medida provisória constitui ato normativo unilateral do Presidente de República, com força de Lei, razão pela qual somente pode ser expedida em caso de relevância e urgência, cuja solução do tema nela ventilado não comporte retardamento, por configurar situação de fato, concreta, aferível e real que implique risco de grave dano ou grave prejuízo a determinados valores básicos, que somente a edição imediata de novas normas legais pode solucionar, diante de dificuldades episódicas de implantação de programas de governo.
Por isso, conforme entende o C. STF (ADI 2.213-0), existe a possibilidade de controle jurisdicional das medidas provisórias, mesmo que excepcional, ante a necessidade de se impedir que o Presidente da República, ao editá-las, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, uma vez que o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.
A Medida Provisória n. 873/2019 promoveu substancial e profunda alteração no já enfraquecido sistema de custeio sindical no Brasil, mediante restrições que nem a reforma trabalhista de 2017 impôs, embora tenha acabado com a compulsoriedade da contribuição sindical, antigo imposto sindical, permitindo apenas contribuições facultativas, mediante anuência prévia e expressa dos trabalhadores. A Lei 13.467/2017 não exigiu autorização individual dos trabalhadores sobre o custeio sindical, nem impôs sua cobrança exclusivamente por meio de boleto bancário.
3.1. Adequação formal da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira
Com efeito, formalmente parece que a MP 873/2019 não resiste ao aspecto constitucional, porque não restaram preenchidos os pressupostos de relevância e urgência estabelecidos pelo art. 62 da Constituição Federal de 1988 em relação ao caráter excepcional do exercício atípico da função legiferante do Presidente da República. Realmente é difícil ou impossível aferir urgência e relevância a justificarem a alteração do sistema de custeio sindical no Brasil por ato unilateral do Presidente da República, sem consulta ou diálogo prévio com as classes de trabalhadores e empregadores afetadas, em clara afronta ao art. 2º da Convenção n. 144 da Organização Internacional do Trabalho – OIT.
No caso do custeio sindical, especialmente depois da reforma trabalhista de 2017, que acabou com a contribuição sindical compulsória, sem criar outros meios necessários alternativos de sustentação financeira dos sindicatos, não existe dano extremo ou impacto social ou econômico irreparável que justifique a mudança abrupta do sistema de custeio sindical, como no caso da MP 873/2019, que veio para piorar os reflexos provocados pelas alterações da lei da reforma trabalhista de 2017, o que configura atuação abusiva do chefe do Poder Executivo, que invadiu a esfera de competência precípua do Poder Legislativo sem motivação.
É, ademais, fora de propósito a expedição de medida provisório para corrigir os rumos da atuação judicial, como foi dito na exposição de motivos dessa MP, em relação à interpretação e aplicação da Lei n. 13.467/2017 pelos juízes do trabalho. A não ser que se volte à escola da exegese do código napoleônico, que negava aos juízes o poder de interpretarem as leis, devido à organização política da época, estruturada sob o absolutismo monárquico, uma vez que segundo os adeptos dessa Escola, a lei só poderia ser interpretada através de seus textos, segundo a vontade do legislador. Se o Poder Judiciário modificasse a vontade do legislador estaria exorbitando seu poder e entrando na área de competência do Legislativo.
Mas, não é esse o caminho constitucional brasileiro atual, estruturado no Estado Democrático de Direito e na separação e independência dos Poderes da República (art. 2º da CF), do que decorre que a edição das leis é função predominantemente legislativa, cuja aplicação aos casos concretos, com a finalidade de dirimir conflitos de interesses, cabe ao Poder Judiciário. À função executiva cabe resolver os problemas concretos e individualizados, em observância à lei, isso, para evitar a indesejável concentração de poderes.
No Estado Democrático de Direito, cabe lembrar, vigora o princípio da legalidade, sendo da sua essência subordinar-se a lei à Constituição Federal e fundar-se na legalidade democrática, o que passa pelas formas da sua elaboração.
Um estudante de direito aprende nas primeiras lições que não pode o Poder Executivo interferir no modo de julgar dos juízes, nem na forma de atuação do Ministério Público. Também não pode ele invadir a competência do Poder Legislativo por meio de medidas provisórias inadequadas, impertinentes e de cunho arbitrário.
3.2. Adequação material da Medida Provisória n. 873/2019 à Constituição Federal brasileira
Materialmente também é fácil ver que a Medida Provisória n. 873/2019 padece de flagrantes vícios de inconstitucionalidade, uma vez que, ao contrário do que escrito na sua Exposição de Motivos, a norma viola frontalmente preceitos da liberdade e da autonomia sindicais insculpidos no art. 8º, inc. I da Constituição Federal, que veda a interferência e intervenção do Estado na organização sindical, como também o inc. III, que assegura a representação sindical de todos os integrantes da categoria, associados e não associados dos sindicatos, ante o dever que estes têm de defendê-los, e o in. IV, que assegura a contrapartida financeira aos sindicatos, aprovada nas assembleias gerais dos trabalhadores, com desconto em folha de pagamento pelas empresas, cujos termos estão assim escritos:
Art. 8º – “É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (grifados);
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (grifados);
IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei” (grifados).
Os sindicatos têm o dever de defender os direitos e interesses coletivos e individuais de toda a categoria e, para isso, como é elementar, precisam de dinheiro, que, para legitimar sua atuação, deve sair do bolso dos trabalhadores que eles representam. Isso é condição para o desempenho concreto e efetivo das atribuições sindicais, pelo que, dificultando o financiamento sindical, como faz a Medida Provisória n. 873/2019, determinando que seja devido apenas pelos filiados dos sindicatos, com autorização individual e cobrança por boleto bancário, está criando barreiras indevidas e intransponíveis à livre atuação dos sindicatos na defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores que representam, que são todos e não somente os filiados (associados).
O sistema sindical constitucional brasileiro (art. 8º-III) é de representação e defesa de todos os integrantes da categoria, o qual restou afrontado pela Medida Provisória n. 873/2019, como é fácil ver.
Essa MP, ao contrário do preconizado na sua Exposição de Motivos, não serve para fortalecer os sindicatos, nem lhes assegura liberdade e autonomia sindicais, mas, visa, precipuamente, enfraquecer as agremiações sindicais a ponto de não terem mais condição de cumprir o seu papel social de defenderem os direitos e interesses das categorias profissionais diante do poder econômico.
Com efeito, as assembleias sindicais são os órgãos máximos e soberanos das categorias profissionais e econômicas, sendo nelas que os trabalhadores, democraticamente convocados e reunidos, discutem e decidem sobre as reivindicações aos patrões, a aceitação dos Acordos e Convenções Coletivas de trabalho, declaração de greve e a forma de custeio das atividades sindicais.
A MP 873/2019, ademais, afronta o art. 7º e inc. XXVI da Constituição Federal no tocante à negociação coletiva de trabalho, a qual é um direito fundamental dos trabalhadores, cujos instrumentos são reconhecidos pelo art. 7º e inc. XXVI da Constituição Federal nos seguintes termos:
Art. 7º – «São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social … «reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho».
A negociação coletiva é um dos mais importantes instrumentos democráticos necessários à modernização das relações de trabalho, de tal forma que a reforma trabalhista de 2017 teve como principal bandeira fortalecê-la, inclusive fazendo com que seus respectivos instrumentos prevaleçam sobre a lei em certas hipóteses. Assim, é contraditória e despropositada a MP 873/2019, quando, por meio da qual o Poder Executivo desconsidera e desrespeita a vontade das categorias profissionais e econômicas e o resultado das negociações coletivas entre patrões e empregados, exatamente no tocante ao custeio sindical, instrumento de sustentação dos sindicatos, como sujeitos necessários da negociação coletiva.
A previsão do desconto das contribuições sindicais em folha de pagamento é prática que nasceu com a CLT, foi respaldada pela Constituição Federal de 1988 e constitui medida que confere celeridade, efetividade e facilita o recolhimento das contribuições devidas pelos empregados, sem ônus para as partes envolvidas, cuja forma, além da previsão legal, vem sendo acordada entre patrões e empregados a vida toda. Então, não se encontra razão para o Poder Executivo se intrometer nessa questão, sem motivação urgente e relevante, ante a garantia do princípio da liberdade e da autonomia sindicais.
4. A Medida Provisória n. 873/2019, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido em relação aos instrumentos normativos vigentes
Com relação às normas coletivas vigentes, que disciplinam sobre o desconto em folha de pagamento e repasse das contribuições e mensalidades sindicais, a MP 873/2019, de efeito imediato, feriu direito adquirido e o ato jurídico perfeito, conforme arts. 5º, inc. XXXVI, da CF/88 e 6º, § 1º, da LINDB, in verbis:
Inc. XXXVI – “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Art. 6º – “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
§ 1º – “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.
Assim, resta incontroverso que os descontos das contribuições e mensalidades sindicais regulados em normas coletivas em vigor em 1º/03/2019, por vontade expressada coletivamente pelas categorias de trabalhadores, constituem situação jurídica consumada, que não pode ser desconstituída por medida provisória de duvidosa validade formal e material.
5. A Medida Provisória n. 873/2019 em face das normas internacionais da OIT sobre liberdade sindical
Cabe ainda acrescentar que a ação governamental contida na Medida Provisória n. 873/2019 possui natureza impositiva, interventiva e restritiva, constituindo ato antissindical, porquanto viola o princípio fundamental de liberdade e autonomia sindicais, inclusive sobre o direito de negociação coletiva previsto na Convenção n. 98 da OIT (art. 4), porque limita e dificulta a autonomia dos interlocutores sociais no exercício do direito de negociação coletiva livre e voluntária.
O fato é que o modo de financiamento dos sindicatos, seja pela via das mensalidades sindicais devidas pelos associados, seja por aqueles beneficiários pela via da contratação coletiva, pode ser feito diretamente com desconto dos salários dos trabalhadores, inclusive dos não afiliados aos entes sindicais, mas que são beneficiados com a atividade e conquistas sindicais, o que está de acordo com os princípios de livre administração e organização dos sindicatos, conforme Precedentes 695, 696 e 700 do Comitê de Liberdade Sindical – CLS.
Desse modo, ao se imiscuir no modo de financiamento sindical, o Estado brasileiro agiu em desacordo com as Convenções ns. 98 e 154 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, porque, dessa forma, desestabiliza as relações coletivas, cria insegurança jurídica aos instrumentos coletivos de trabalho e enfraquece os interlocutores sociais que defendem os interesses da classe trabalhadora (Precedentes 1295, 1313, 1316, 1317, 1338, 1422, 1423, 1446do Comitê de Liberdade Sindical – CLS).
Ao leitor fica a indagação se havia necessidade inesperada e urgente da população, que não comportasse eventual submissão do objeto da Medida Provisória n. 873/2019 ao natural processo legislativo.
6. Conclusão
Em conclusão e sob o ponto de vista jurídico-constitucional concluímos, salvo melhor juízo, que o novo conjunto normativo editado pela Medida Provisória n. 873/2019 é antagônico ao texto constitucional, bem como às normas convencionais que vinculam o Estado brasileiro, uma vez que as modificações introduzidas por referida MP representam afronta direta à liberdade e à autonomia sindicais e desestabilizam o sistema sindical e as relações coletivas de trabalho.
Assim, padece a Medida Provisória n. 873/2019 de inconstitucionalidade formal e material, o que justifica seu questionamento pelos controles concentrado e difuso de constitucionalidade, na forma da Constituição Federal do Brasil.

A MEDIDA PROVISÓRIA 873 E A LIBERDADE SINDICAL PRECONIZADA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL E NAS NORMAS INTERNACIONAIS DA OIT
Raimundo Simão de Melo
Sandro Lunard Nicoladeli

A Medida Provisória n. 873/2019 promoveu, indevidamente, profundas alterações no já enfraquecido sistema de custeio sindical no Brasil, mediantes restrições, que nem a reforma trabalhista de 2017 impôs, embora tenha acabado com a compulsoriedade da contribuição sindical, antigo imposto sindical, permitindo apenas contribuições facultativas, mediante anuência prévia e expressa dos trabalhadores.
A MP 873 modificou substancialmente os arts. 545, 578, 579-A e 582 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – e revogou o art. 240, alínea “c” da Lei n. 8.112/1990 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais – RJU), fixando diretrizes restritivas ao financiamento da atividade sindical, submetendo o pagamento das contribuições destinadas aos sindicatos, a qualquer título e derivadas de vínculo associativo ou conteúdo obrigacional à condição de manifestação individual prévia e expressa do trabalhador (art. 578 c/c 579 da CLT), sem possibilidade de autorização tácita, assemblear e/ou insubstituível pelo direito de oposição ao desconto (art. 579, § 1º, da CLT).
São as seguintes as principais alterações trazidas pela MP 873 no sistema de custeio sindical:
a) exigência de manifestação prévia, expressa, individual e por escrito (só faltou dizer que a autorização seria escrita de próprio punho!) de cada trabalhador que queira contribuir com o sindicato, vedando a autorização tácita ou decidida nas assembleias gerais das categorias profissionais;
b) declara nula qualquer regra, cláusula normativa ou previsão estatutária que preveja a obrigatoriedade de recolhimento de qualquer contribuição para o sindicato, mesmo que referendada em assembleia geral da categoria, decorra de negociação coletiva e conste de instrumento coletivo de trabalho;
c) proíbe a cobrança da contribuição confederativa (art. 8º, inc. IV/CF), da mensalidade sindical e de quaisquer outras contribuições dos trabalhadores não filiados ao sindicato;
d) determina que a cobrança e recebimento do pagamento de quaisquer contribuições aos sindicatos somente pode ser feito por meio boleto bancário ou equivalente eletrônico.
Inicialmente é interessante anotar que na Exposição de Motivos da MP n. 873/2019, trás o Ministro da Economia Paulo Roberto Nunes Guede como justificativas para sua edição, entre outras, as seguintes balizas:
a) natureza privada das entidades sindicais e o dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicais e representativas;
b) necessidade de independência das organizações sindicais em relação ao Estado, como ocorreu no passado na relação entre Estado e Igreja, devendo haver evolução na busca de total autonomia na relação entre Estado e entidades sindicais;
c) que o Estado não deve possuir ingerência sobre qualquer relação envolvendo as entidades sindicais;
d) que o custeio das atividades sindicais deve ser operacionalizado por mecanismos próprios dos sindicatos, devendo o Poder Público atuar de forma isenta, justa e imparcial em relação à matéria;
e) que a forma de pagamento do custeio sindical é assunto interna corporis das entidades sindicais, sujeita a normativos oriundos dos próprios sindicatos;
f) que os benefícios pretendidos pela proposta da MP n. 873/2019 consistem em garantir autonomia da liberdade sindical;
g) que mesmo estando a Lei n. 13.467/2017 em vigor e tendo o STF declarado sua constitucionalidade no tocante ao fim do imposto sindical obrigatório, a vontade do legislador não vem sendo respeitada, por conta de artifícios, como negociações coletivas, assembleias coletivas, estabelecimento de requerimentos de oposição individual, vinculação do acesso a benefícios de negociações coletivas ao pagamento de contribuições sindicais;
h) que as mudanças propostas visam restabelecer tais direitos, ao estipular que a autorização prévia do empregado deve ser, obrigatoriamente, individual, expressa e por escrito, sendo nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia geral ou qualquer outro meio;
i) que a urgência e relevância da MP n. 873/2019 decorrem da necessidade do dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicais e representativas, uma vez que o custeio das entidades sindicais deve ser realizado por meio de recursos privados, sem qualquer interferência, participação ou uso da Administração Pública.
É óbvio que em termos de retórica poucos são a favor de um Estado interventivo na ordem sindical e todos, como regra, são a favor da liberdade e autonomia sindicais. Então, o que faz o Poder Executivo, usando engenhoso truque retórico, de grosseiro eufemismo, é enaltecer os princípios da liberdade e autonomia sindicais e não interferência do Estado na organização sindical. Mas ao contrário disso, referida MP n. 873/2019 representa o que há de mais malvado e afrontoso meio de ofender e violar a liberdade e autonomia sindicais, por meio de abrupta intervenção do Pode Executivo na organização sindical, neste momento atacando o custeio da atividade sindical, que é um dos principais pilares da liberdade de atuação firme e independente dos sindicatos frente ao Estado e ao poder patronal e econômico.
Quer dizer, para atacar a liberdade e autonomia sindicais, o Poder Executivo lança mão falsamente de acepção agradável sobre liberdade e autonomia sindicais para tentar suavizar ou minimizar o peso conotador das drásticas alterações impostas no sistema de custeio sindical, usando até mesmo de toque de comicidade na comunicação da exposição de motivos da referida MP. Isso não é compatível com o Estado Democrático de Direito existente no país Brasil.
Por isso que a MP n. 873/2019 está sendo alvo de numerosas críticas dos mais diversos segmentos da sociedade brasileira (centrais sindicais, advogados, professores, consultorias jurídicas, OAB, deputados, jornalistas etc.) diante da mais cristalina inconstitucionalidade da medida sob os aspectos formal e material.
Pontos da inconstitucionalidade da MP n. 873/2019 já foram submetidos ao C. STF pela Confederação Nacional das Carreiras Típicas de Estado – CONACATE (ADI n. 6092 – Min. Luiz Fux) e pela Federação de Sindicatos de Professores e Professoras de Instituições Federais de Ensino Superior e de Ensino Básico, Técnico e Tecnológico (PROIFES) e o Sindicato dos Professores do Ensino Superior Público Federal (ADI n. 6093 – Min. Luiz Fux).
Também nesta segunda-feira (11/032019) a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou uma ADI (6.098) – Ação Direta de Inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019, na qual detalha como as alterações propostas pelo presidente da República na cobrança em relação ao custeio sindical fere de morte a Constituição Federal e normais da Organização Internacional do Trabalho.
Por exemplo, conforme a OAB, a MP 873 afronta os arts. 62, caput e inciso I, e 2º da CF, ante a ausência dos requisitos autorizadores à edição da Medida Provisória e desrespeito ao princípio da separação de poderes; afronta ao art. 62, I, “a” da CF, pela vedação da edição de MP que verse sobre cidadania, que é o caso da liberdade sindical, na sua expressão individual e coletiva, que são direitos fundamentais inerentes ao exercício da cidadania; afronta aos arts. 5º e 1º da CF à liberdade de associação e ao Estado Democrático de Direito, porque a Constituição define as liberdades individuais, assegurando a plena liberdade de associação para fins lícitos; afronta aos arts. 5º, 7º, 8º e 37 da CF em relação ao valor da assembleia geral das entidades, que tem o poder de fixar contribuição destinada ao custeio do respectivo sistema; violação ao art. 8º, IV da Constituição Federal, porque a MP 873/2019 contraria a fórmula constitucional para a fixação e desconto da contribuição confederativa; viola o art. 8º, caput e inciso V da Constituição Federal pelo cerceamento à liberdade sindical individual, pois o pagamento das contribuições e mensalidades destinadas ao custeio das entidades sindicais é inerente à liberdade sindical individual; viola o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal em relação às manifestações individuais já ocorridas como ato jurídico perfeito inatingível pela legislação superveniente, propugnando, em qualquer forma, pela irretroatividade da MP 873/2019; viola o art. 8º, I da Constituição Federal, ante o princípio da autonomia sindical que repudia a exigência de autorização prévia, voluntária, individual, expressa e escrita para a cobrança das contribuições sindicais e a imposição da utilização de boleto bancário; viola o art. 7º, XXVI da Constituição Federal pela interferência indevida do Poder Público na esfera negocial assegurada às partes sociais, porquanto a CF determina o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas trabalhistas como preceitos fundamentais. alude que “A Convenção n. 98, de 1949, da OIT – ratificada pelo Brasil em 27.11.1952 -, impôs aos Estados signatários em seu art. 4º o dever de tomar medidas voltadas para o fomento da negociação coletiva. Por sua vez, a Convenção n. 154, de 1981 da OIT – ratificada pelo Brasil em 10.7.1992 – ampliou a incidência das negociações coletivas para além da fixação das condições de trabalho, passando a abranger as relações entre trabalhadores e empregadores, bem como de suas respectivas entidades representativas”; ofende a liberdade associativa sindical do servidor público pela violação dos arts. 8º, IV e V e 37, VI da CF ao revogar a alínea “c” do artigo 240, da Lei n. 8.112/1990, cujo teor, fundado no próprio texto constitucional, disciplinava o desconto das mensalidades e das contribuições definidas em assembleia; ofende o princípio da proporcionalidade pelo desatendimento aos postulados da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito na forma do art. 5º da Constituição Federal, porque a MP não atende aos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; ofende o princípio da vedação ao retrocesso social porque a MP 873/2019 implica em verdadeiro retrocesso social, pois mitiga a proteção e amparo para os mais necessitados em uma relação assimétrica como é a de trabalhador x empregador. Assim, propugna a OAB pela inteiramente inconstitucionalidade do conteúdo da Medida Próvisória n. 873/2019, eis que tem como resultado a completa inviabilização do sistema de custeio das entidades sindicais, e, com isto, o impedimento, na prática,d o exercício do direito de associação e organização laboral dos trabalhadores em geral.
A MP n. 873/2019 está sendo inquinada de inconstitucionalidade formal porque não preencheu os pressupostos de relevância e urgência estabelecidos pelo art. 62 da Constituição Federal de 1988 em relação ao caráter excepcional do exercício atípico da função legiferante do Presidente da República por meio de Media Provisória. É fácil ver que não havia qualquer urgência a justificar a alteração do sistema de custeio sindical no Brasil por ato unilateral do Presidente da República, sem qualquer consulta ou diálogo prévio com as classes de trabalhadores e empregadores afetadas. Não existe qualquer dano extremo ou impacto social ou econômico irreparável que justifique a mudança abrupta de referido sistema, no caso, para piorar ainda mais os reflexos provocados pelas alterações da lei da reforma trabalhista, que também, de forma abrupta, extinguiu a contribuição sindical compulsória, sem debates e sem criar outros meios necessários alternativos de sustentação financeira dos sindicatos. Por isso, como já sustentou Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB em Parecer embasar a atuação do Conselho Federal da OAB, “a edição da norma configura atuação abusiva do Chefe do Poder Executivo, uma vez que invade a esfera de competência precípua do Poder Legislativo sem atender aos requisitos constitucionais. Sabe-se que o uso indiscriminado de medidas provisórias pode servir como instrumento de arbítrio estatal e deve ser prontamente repelido”. Trazendo à tona nesse sentido a jurisprudência do STF, que admite o controle de constitucionalidade dos requisitos para edição de medidas provisórias com objetivo de impedir a prática de excessos e abusos institucionais, in verbis:
“A edição de medidas provisórias, pelo presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput). Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. (…) A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais” (ADI n. 2.213 MC, Rel. min. Celso de Mello, 04/04/2002, DJ de 23/04/2004).
Materialmente a MP n. 873/2019 padece de flagrantes vícios de inconstitucionalidade, uma vez que, ao contrário do que se disse na sua Exposição de Motivos, a norma viola frontalmente preceitos da liberdade e da autonomia sindicais insculpidos no art. 8º, inc. I da Constituição Federal, qual veda a interferência e intervenção do Estado na organização sindical, como também o inc. III, que assegura a representação sindical de todos os integrantes da categoria, associados e não associados dos sindicatos, ante o dever de defendê-los e o in. IV, que assegura a contrapartida financeira aos sindicatos, aprovada nas assembleias gerais dos trabalhadores, com desconto obrigatório em folha de pagamento pelas empresas, cujos termos estão assim escritos:
Art. 8º – “É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (grifados);
III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (grifados);
IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei” (grifados).
Os sindicatos têm o dever de defender os direitos e interesses coletivos e individuais de toda a categoria e, para isso, como até mesmo é elementar, precisa de dinheiro, que, para legitimar sua atuação, deve sair do bolso dos trabalhadores que eles representam. Isso é condição para o desempenho concreto e efetivo das atribuições sindicais, pelo que, dificultando ao extremo o financiamento sindical, como faz a MP n. 873/2019, determinando que seja devido apenas pelos filiados dos sindicatos, com autorização individual e cobrança apenas por boleto bancário, está criando barreiras indevidas e intransponíveis à livre atuação dos sindicatos na defesa dos interesses e direitos dos trabalhadores que representa, que são todos e não somente os filiados (associados). Esse é o sistema sindical brasileiro, que restou afrontado pela MP n. 873/2019, a qual, ao contrário do preconizado na sua Exposição de Motivos, não serve para fortalecer os sindicatos, nem lhes assegura liberdade e autonomia sindicais, mas, visa enfraquecê-los a ponto de não terem mais qualquer condição de cumprir o seu papel social de defender os direitos e interesses das categorias profissionais diante do poder econômico. Repita-se, os sindicatos defendem todos os trabalhadores, e não apenas os filiados.
E, pior ainda, na própria Exposição de Motivos o Poder Executivo diz que expediu referida MP para fazer valer a vontade do legislador da Lei n. 13.467/2017, que não vem sendo respeitada, por conta de artifícios de negociações coletivas, assembleias coletivas, estabelecimento de requerimentos de oposição individual, vinculação do acesso a benefícios de negociações coletivas ao pagamento de contribuições sindicais. Isso, porque a Justiça do Trabalho e o Ministério Público do Trabalho, cônscios dos seus papéis de intérprete da lei e defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, respectivamente, vêm se manifestando no sentido de validar as assembleias sindicais e as negociações coletivas de trabalho no tocante à instituição do legítimo e constitucional custeio das atividades sindicais pelos trabalhadores, sem interferência externa, assegurando, ainda, o direito de oposição daqueles trabalhadores que, mesmo beneficiados pela atuação sindical, não queiram se solidarizar com o custeio das atividades do seu sindicato. Onde está a ilegalidade nisso? Agindo assim, o Poder Executivo está interferindo na atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público, violando o art. 2º da Constituição Federal, o qual assegura que:
“São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Ora, até um estudante de Direito do primeiro ano sabe que não pode o Poder Executivo interferir no modo de julgar dos juízes, nem na forma de atuação do Ministério Público, este que é o representante maior da ordem legal, do Estado Democrático de Direito e dos interesses da sociedade.
Com efeito, as assembleias sindicais são os órgãos máximos e soberanos das categorias profissionais e econômicas é nelas que os trabalhadores, democraticamente reunidos, discutem e decidem sobre as reivindicações aos patrões, a aceitação dos Acordos e Convenções coletivas de trabalho, declaração de greve e a forma de custeio das atividades sindicais.
Ademais disso, a negociação coletiva de trabalho é um direito fundamental dos trabalhadores, cujos instrumentos são reconhecidos pelo art. 7º e inc. XXVI da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 7º – «São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social … «reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho».
E cabe lembrar que a reforma trabalhista de 2017 também, pela sua motivação, visou fortalecer a negociação coletiva e os seus respectivos instrumentos. Como, por meio de uma Medida Provisória, o Poder Executivo desconsidera e desrespeita a vontade das categorias profissionais e econômicas e o resultado das negociações coletivas entre patrões e empregados, no tocante ao custeio sindical? Sim, apenas no tocante ao custeio sindical, porque nas demais cláusulas não há ataque, ao contrário, o seu objetivo é prestigiar a negociação coletiva abaixo da lei e fazer com que o resultado dessa negociação prevaleça sobre os ditames da lei. Nada melhor para atingir esse intento, do que enfraquecer os sindicatos financeiramente, isso é óbvio!
A previsão do desconto das contribuições sindicais em folha de pagamento é prática que nasceu com a CLT, foi respaldada pela Constituição Federal de 1988 e constitui medida que confere celeridade, efetividade e facilita o recolhimento das contribuições devidas pelos empregados, sem ônus para as partes envolvidas, cuja forma, além da previsão legal, vem sendo acordada entre patrões e empregados. Aí, pergunta-se: o que tem o Poder Executivo de se intrometer nessa questão? Qual seu objetivo com isso? Certamente não é fortalecer os sindicatos e assegurar liberdade e autonomia sindicais.
É fácil concluir que a imposição da sistemática de recebimento das contribuições sindicais trazida pela MP n. 873/2019 implica aumento de custos e graves dificuldades operacionais sobre sua cobrança, o que na prática representará intransponível empecilho ao recebimento dos recursos necessários à sobrevivência dos sindicatos e à defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores, sem qualquer amparo legal, sem qualquer justificativa plausível, sem qualquer razoabilidade jurídica.
O objetivo que ressoa da MP n. 873/2019 é reduzir a capacidade financeira dos sindicatos por vias oblíquas, inviabilizando e enfraquecendo as atividades associativa e sindical, esquecendo que a autonomia sindical garante o direito de auto-organização e de auto-gestão dos sindicatos, imperativo de independência da atuação legítima dos sindicatos, afastando a interferência estatal e empresarial na vida dos sindicatos, como leciona o Professor Maurício Godinho Delgado, in verbis:
“Tal princípio sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais dos trabalhadores, sem interferências empresariais ou do Estado. Trata ele, portanto, da livre estruturação interna do sindicato, sua livre atuação externa, sua sustentação econômico-financeira e sua desvinculação de controles administrativos estatais ou em face do empregador (Delgado, Maurício Godinho. “Direito coletivo do trabalho e seus princípios informadores”. Rev. TST, Brasília, vol. 67, n B2, abr/jun2001. p. 88).
Mais uma vez, como disse Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB em Parecer sobre a MP n. 873/2019:
“De fato, a assembleia geral é o órgão por excelência de deliberação interna dos sindicatos, responsável pela elaboração de seus estatutos, pela definição de pautas de negociação coletiva e igualmente por decisões relativas à administração financeira, como as fontes de receita, gestão dos recursos etc.”, citando o entendimento do Comitê de Liberdade Sindical da OIT no sentido de que a autonomia sindical veda restrições à administração financeira dos sindicatos, conforme os verbetes transcritos abaixo:
“466 – O direito dos trabalhadores a constituir organizações de sua escolha e o direito destas organizações elaborarem seus estatutos e regulamentos administrativos e a organizar sua gestão e sua atividade supõem a independência financeira, o que implica que as organizações não estejam financiadas de maneira tal que estejam sujeitas ao poder discricionário dos poderes públicos.
(…)
“468 – As disposições referentes à administração financeira das organizações de trabalhadores não devem ser de índole tal que as autoridades públicas possam exercer faculdades arbitrárias sobre as mesmas.
“469 – As disposições que restringem a liberdade dos sindicatos de administrar e utilizar seus fundos segundo seus desígnios para levar a cabo atividades sindicais normais e legais são incompatíveis com os princípios da liberdade sindical.
Quanto aos servidores públicos em especial, a autonomia sindical em relação a eles está assegurada no art. 37, inc. VI da Constituição Federal e em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, como o art. 5º da Convenção n. 151 da OIT, que garante às associações de trabalhadores da Administração Pública independência organizativa contra ingerência estatal, nestes termos:
Artigo 5 – 1. “As organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de completa independência das autoridades públicas.
2. As organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de uma proteção adequada contra todos os atos de ingerência das autoridades públicas em sua formação, funcionamento e administração”.
O que de fato justifica a edição da Medida Provisória n. 873/2019 pelo Presidente da República, como parece crer, é o choque de caráter neoliberal e conservador que move o atual governo federal, lançando grave petardo contra o já combalido movimento sindical para sufocá-lo definitivamente.
É tão grave o petardo lançado contra os sindicatos que referida MP desconsidera a existência de cláusulas de instrumentos coletivos de caráter contributivo ao sindicato, mesmo decorrentes de negociação coletiva, ratificado por assembleia dos interessados, considerado-a nula para todos os efeitos (art.579, § 2º, da CLT). A interferência estatal chega ao ponto de impor obrigações pecuniárias somente aos trabalhadores filiados (associados) ao sindicato, os quais serão os únicos sujeitos passíveis do custeio da atividade sindical, que é destinada a todos os membros da categoria (art. 579-A).
Por isso, nosso intento de demonstrar que o conteúdo da Medida Provisória n. 873/2019 viola a Constituição Federal brasileira e, além disso, afronta variadas normas e princípios gerais da Organização Internacional do Trabalho – OIT, especialmente os precedentes do Comitê de Liberdade Sindical sobre o prisma temático da liberdade sindical prevista no direito de negociação coletiva e o financiamento sindical.
Do ponto de vista procedimental, a Medida Provisória n. 873/2019, como já mencionado acima, desrespeitou o propugnado diálogo social previsto na Convenção n. 144 da OIT e, particularmente, no tocante ao procedimento de regulação estatal de questões atinentes aos descontos nos salários dos trabalhadores, como previsto na Convenção n. 95 da OIT, também requerem, especificamente, a indispensável consulta aos atores sociais (art. 2.2), além do que, há previsão convencional da possibilidade de desconto salarial fixado nas convenções coletivas de trabalho (art. 8.1).
Do ponto de vista dos princípios gerais da liberdade sindical, a medida adotada pelo governo não resguardou os direitos sindicais, pois foi tolhido o seu exercício dentro de um regime de normalidade democrática, especialmente porque editada num quadro de inconfessáveis pressões governamentais, visando o estrangulamento financeiro das entidades sindicais, com desrespeito às liberdades essenciais de organização e segurança jurídica dos instrumentos coletivos de trabalho, prejudicando, de todo modo, a missão institucional das entidades sindicais (precedentes 73 e 75 do Comitê de Liberdade Sindical/CLS).
O modo de financiamento dos sindicatos, seja pela via das mensalidades sindicais devidas pelos associados, seja por aqueles beneficiários pela via da contratação coletiva, podem ter descontados diretamente dos salários referidas contribuições, inclusive dos não afiliados ao ente sindical, mas que são beneficiados com a atividade e conquistas sindicais. Ademais, qualquer óbice legal ou governamental, como o existente na MP n. 973/2019, está em desacordo com os princípios de livre administração e organização dos sindicatos (precedentes 695, 696 e 700 do Comitê de Liberdade Sindical/CLS).
Por oportuno, o sentido da ação governamental contida na MP n. 873/2019 possui natureza impositiva, interventiva e restritiva, constituindo induvidosamente ato antissindical, pois viola o princípio fundamental de liberdade e autonomia sindicais, inclusive sobre o direito de negociação coletiva previsto na Convenção n. 98 da OIT (art. 4), porque limita e dificulta a autonomia dos interlocutores sociais no exercício do direito de negociação coletiva livre e voluntária.
O governo federal, com essa medida, atingiu objetivos contrários ao intentado equilíbrio dos contratantes coletivos, promovendo, em verdade, indesejável e desmedida ingerência nas negociações coletivas e nas organizações sindicais de empregados e empregadores, fomentando desarmonia e instigando os atores sociais ao conflito, porque desorganiza e vulnera o princípio da boa-fé negocial, inclusive do próprio Estado-empregador.
Desse modo, ao imiscuir-se no modo de financiamento sindical, o Estado brasileiro agiu em desacordo com as Convenções ns. 98 e 154 da OIT, porque desestabiliza as relações coletivas, cria insegurança jurídica aos instrumentos coletivos e enfraquece o interlocutor social que defende os interesses da classe trabalhadora (precedentes 1295, 1313, 1316, 1317, 1338, 1422, 1423, 1446do Comitê de Liberdade Sindical/CLS).
Por fim, a Medida Provisória n. 873/2019 afronta normas internacionais da OIT e princípios regentes da liberdade sindical. Assim, a análise comparativa do texto da MP n. 873/2019 e os precedentes do Comitê de Liberdade Sindical autoriza vislumbrar diversas inconvencionalidades no conteúdo interventivo e disruptivo contido nessa Medida Provisória, cabendo ao movimento sindical brasileiro analisar seus efeitos jurídico-políticos e, se acharem adequado e pertinente, provocar os organismos de controle da OIT, buscando a manifestação desse organismo internacional.
Diante desses argumentos, concluímos que o novo conjunto normativo editado pela MP n. 873/2019 é antagônico ao texto constitucional, bem como às normas convencionais que vinculam o Estado brasileiro. As modificações introduzidas pela referida Medida Provisória representam afronta direta à liberdade e à autonomia sindicais e desestabilizam o sistema sindical e as relações coletivas de trabalho.
Diante do exposto, entendemos que a Medida Provisória n. 873/2019 padece de inconstitucionalidade formal e material pelas ofensas às normas constitucionais indicadas acima e as inconvencionalidades aduzidas, diante da evidente violação da liberdade e autonomia conferidas aos sindicatos de empregados e de empregadores brasileiros, o que justifica o seu questionamento pelos controles concentrado e difuso de constitucionalidade, na forma da Constituição Federal do Brasil.

A INCOMPATIBILIDADE DA MP 873 COM O DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO
Tatyana Scheila Friedrich
André Passos
Considerações Iniciais
A Medida Provisória 873, de 1º de março de 2019 viola princípios e normas fundamentais do direito internacional, especialmente aquelas que se destinam ao mundo do trabalho.
A CLT, com a redação definida pelo Decreto-lei n. 925, de 10.10.1969, estabelecia em seu Art. 545, que “Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.
Esta foi a norma que vigorou por décadas no Brasil e que garantia a liberdade sindical na questão do pagamento das contribuições pois não estabelecia formalidades para seu desconto.
Entretanto, com o advendo da Lei n. 13.467, de 2017, o Art. 545 passou a vigorar com a seguinte redação: Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados.
Foi uma alteração legislativa realizada com o intuito de permitir uma intromissão estatal na atuação sindical, especialmente na sua forma de financiamento, ao exigir autorização e notificação, – dois critérios que deveriam ser definidos pelo trabalhador e o seu sindicato, livremente.
O texto da MP, por sua vez, determina que a contribuição sindical é devida aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, os quais devem prévia, voluntária, individual e expressamente autorizá-la, sempre por escrito. Sua cobrança deve ser feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que deverá ser encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa. Qualquer cláusula que estabeleça a cobrança de forma diferente, ainda que definida por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade, será considerada nula.
Trata-se de uma intromissão ainda maior do Estado na atividade sindical, tendo em vista que exige a autorização, define as características dessa autorização, impõe especificamente a utilização de boleto bancário ou equivalente e ainda determina que ele seja enviado à residência do trabalhador.
Violação do Direito Internacional Público, em sua vertente de Direito Internacional do Trabalho
A nova redação dada ao art. 545 e ss. configura-se numa afronta aos principais instrumentos internacionais de Direito do Trabalho. A Declaração da Filadélfia (anexo da Constituição da OIT) já de início se referiu à a liberdade de associação, como princípio, transformado em norma através da Convenção 87 sobre Liberdade de Associação, aprovada em São Francisco em 1949.
A primeira parte da Convenção 87 trata especificamente da Liberdade Sindical. Para a plena realização do direito de liberdade de associação, o texto convencional estabelece uma série de normas e garantias fundamentais, tais como o direito de constituir as organizações e filiarem-se a elas, com autonomia, sem interferências externas, tanto dos indivíduos em relação a seus sindicatos, quanto estes em relação às federações e confederações. A segunda parte da Convenção trata especificamente do Direito Sindical, garantindo seu livre exercício nos Estados.
A Convenção 87 define garantias como a de não ser derrogado o direito dos trabalhadores e empregadores de constituir organização de sua própria escolha sem prévia autorização do Estado (art 2º); de elaborar seus estatutos e regimentos, eleger seus representantes, organizar sua administração e atividades, formular seus programas de ação (art.3º.), de adquirir sua personalidade jurídica (art. 7º.); de constituir federações e confederações, às quais são garantidos os mesmo direitos (art. 5º. e 6º.). Da mesma forma, não permite ao Estado intervir para limitar os direitos ou cercear o exercício legal de tais direitos sindicais, nem dissolver ou suspender as organizações dos trabalhadores e empregadores, como proscreve os arts. 3º. e 4º.
Ora, a MP faz justamente isso, ainda que de modo não explícito. Ela cria uma nova conformação jurídica referente ao financiamento sindical que impedirá a sobrevivência e manutenção dos Sindicatos, dissolvendo a organização dos trabalhadores e impedindo a realização de acordos e convenções coletivas.
Cabe ressaltar ainda o princípio da legalidade previsto no artigo 8º da Convenção.
Artigo 8º. 1. Ao exercer os direitos que lhes são reconhecidos na presente Convenção, os trabalhadores, os empregadores e suas organizações respectivas estão obrigados, assim como as demais pessoas ou coletividades organizadas, a respeitar a legalidade.
2. A legislação nacional não deverá prejudicar nem ser aplicada de forma que prejudique as garantias previstas nesta Convenção.
Ainda que o Brasil não tenha ratificado essa Convenção, seu conteúdo serve como parâmetro para o entendimento do conceito de liberdade sindical prevista em um ato que vincula o país: a “Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho”, adotada em 19 de junho de 1998, pela Conferência Internacional do Trabalho, que foi assinada pelo Presidente da Conferência e o Diretor Geral do BIT (Bureau Internacional do Trabalho).
Tal Declaração expressa que “todos os Membros, ainda que não tenham ratificado as convenções aludidas, têm um compromisso, devido do fato de pertencer à Organização, de respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções” (item 2). E enumera tais princípios:
(a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;
(b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;
(c) a efetiva abolição do trabalho infantil; e
(d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.
A Liberdade Sindical é um valor tão importante para o mundo do trabalho que a OIT, em 1950, implementou um procedimento especial para o tema. Para tanto, foram criados dois organismos especializados: a) a Comissão Mista (ONU- através do ECOSOC- e OIT) de Investigação e de Conciliação em Matéria de Liberdade Sindical (1950) e b) o Comitê de Liberdade Sindical (1951) – com a função de examinar reclamações apresentadas por organizações de empregados ou empregadores contra seus Estados, quando estes descumprirem alguma convenção da matéria de liberdade de associação, mesmo que não a tenha ratificado.
O Comitê de Liberdade Sindical tem a função de garantir e promover o direito de associação dos trabalhadores e empregadores através da análise das reclamações. Com nove membros, formados a partir da tradicional composição tripartite (com três representantes dos empregados, três dos empregadores e três dos governos), e nomeados pelo Conselho de Administração (ao qual se submete), o Comitê normalmente decide por unanimidade, dando um caráter mais intimidador às suas decisões que, embora não tenham uma vinculação jurídica obrigatória ao Estado em questão, gera muita repercussão no meio jurídico, sindical e midiático, causando a esse Estado um grande embaraço, o que, ao final, acaba por lhe conferir efetividade prática.
Em relação ao texto da MP, ele viola várias decisões do Comitê de Liberdade Sindical, tal como a 1100, segundo a qual: “O Comitê tem chamado a tenção para a Recomendação n. 143, de 1971, sobre os representantes dos trabalhadores, que estipula que, à falta de outros acordos para a arrecadação das contribuições sindicais, se deveria permitir que os representantes dos trabalhadores, para isto autorizados pelos sindicatos, cobrassem periodicamente as contribuições sindicais nos locais da empresa.”
Por fim, vale lembrar que a intromissão do governo brasileiro, através do Poder Executivo, ao propor uma Medida Provisória que dá uma nova redação a um direito fundamental de organização sindical, retirando a capacidade de atuação das entidades, representa um vício de origem, sob a perspectiva do Direito Internacional do Trabalho. Vale lembrar que este ramo do Direito, ao definir como fundamental a liberdade sindical e livre negociação, visa justamente afastar as intromissões governamentais na organização e atuação coletiva dos Sindicatos. A alteração legislativa por Medida Provisória representa justamente isso, a interferência indevida de um governo.
Diante de todo o exposto, resta comprovado que a nova legislação brasileira, advinda da MP 873, viola diversos textos normativos internacionais, principalmente no campo que envolve seres humanos, como é o trabalho, ao romper com seu princípio fundante que é o da vedação do retrocesso social. Para a coerência do sistema jurídico, preservação dos direitos e garantias fundamentais constitucionais, respeito aos direitos humanos internacionais e para seguir com avanço, e não retrocesso social, essa MP não deve ser transformada em lei.
O FINANCIAMENTO DOS SINDICATOS À LUZ DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 873/2019.
André Passos
Alexandre Simões Lindoso
Sandro Lunard Nicoladeli
1. Considerações iniciais
Destina-se o presente artigo proceder a análise dos contornos introduzidos pela Medida Provisória n. 873/2019, que promoveu significativa alteração no regime de custeio das entidades sindicais, ao modificar as regras pertinentes previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e na Lei n. 8.112/90 (RJU).
Antes de adentrar ao mérito da MP 873/19, é importante registrar que tal medida provisória com tamanha repercussão entre os trabalhadores, empresas e movimento sindical não respeitou qualquer regra procedimental materializada na iniciativa de prévia de consulta ou diálogo social, medidas essas preconizadas pela Organização Internacional do Trabalho (consulta tripartite, proteção ao salário e fomento à negociação coletiva) nos diversos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, vez que sequer houve comunicação prévia de tal intento junto aos representantes de trabalhadores e empregadores, e o pior, nem mesmo foi instalado o Conselho Nacional do Trabalho no âmbito do Ministério da Economia.
Na verdade, fica a impressão, inclusive, pelo fato de ter sido publicada em plena sexta-feira à noite – véspera de carnaval – de que fora formatada de modo a produzir desestabilização do movimento sindical com o enfraquecimento do financiamento da sua atividade.
Sem mais delongas, cabe reproduzir o teor da Medida Provisória, a fim de que se possa dissecar seu conteúdo:
MEDIDA PROVISÓRIA N. 873, DE 1º DE MARÇO DE 2019
Exposição de motivos Altera a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a contribuição sindical, e revoga dispositivo da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º  A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 545. As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579.” (NR).
“Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.” (NR).
“Art. 579.  O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.
§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.
§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.” (NR).
“Art. 579-A.  Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato:
I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição;
II – a mensalidade sindical; e
III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva.” (NR).
“Art. 582.  A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.
§ 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598.
§ 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado.
§ 3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a:
I – uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou
II – 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão.
§ 3º  Na hipótese de pagamento do salário em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.” (NR)
Art. 2º  Ficam revogados:
a) o parágrafo único do art. 545 do Decreto-Lei n. 5.452, de 1943; e
b) a alínea “c” do caput do art. 240 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 3º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
A partir do texto normativo acima, será empreendida uma análise de modo a delimitar as fontes de custeio atingidas, os contornos do novo regime de recolhimento das verbas de financiamento sindical, bem como a harmonia ou não da medida provisória com a Constituição Federal, sob os pontos de vista material e formal, e com as normas internacionais ratificadas pelo Brasil.
2. As fontes de custeio e as entidades sindicais atingidas. O novo regime de recolhimento
A nova redação emprestada ao artigo 545 da CLT tem o seguinte teor:
“Art. 545.  As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579.” (NR).
As fontes de custeio que primeiro ingressaram na alça de mira da medida provisória foram, portanto, as contribuições facultativas e as mensalidades devidas ao sindicato, quer estejam previstas no estatuto quer em norma coletiva.
As mensalidades materializam-se nos valores pagos pelos associados, como decorrência de suas obrigações associativas e estatutárias e encontram sua previsão legal no artigo 548 da CLT:
Art. 548 – Constituem o patrimônio das associações sindicais:
[…]
b) as contribuições dos associados, na forma estabelecida nos estatutos ou pelas Assembleias Gerais;
Trata-se, portanto, de fonte de custeio obrigatoriamente devida por todo aquele que figurar como associados do sindicato.
As contribuições facultativas previstas em norma coletiva, após aprovação da assembleia geral, por sua vez, seriam a contribuição confederativa prevista no artigo 8º, IV, da Constituição e outras que porventura sejam instituídas à luz da prerrogativa prevista no artigo 513, “e”, da CLT:
Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos:
[…]
e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.
São exemplos de tais contribuições as chamadas cotas de solidariedade, usualmente denominadas de contribuições assistenciais, negociais e de fortalecimento sindical, que são previstas em enorme gama de instrumentos coletivos.
É interessante observar que remanesce discussão jurídica acerca da eventual facultatividade dessas contribuições e sua restrição a apenas aos não associados do ente sindical, sobretudo após a edição da lei 13467/17 – Reforma Trabalhista. De todo modo, para os associados, o recolhimento é obrigatório, conforme já se infere de ampla jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial n. 17 da SDC e Precedente Normativo n. 119 da SDC) e do Supremo Tribunal Federal (Súmula n. 666 e Súmula Vinculante n. 40) que excepcionam a exigibilidade compulsória apenas em relação ao trabalhador não sindicalizado:
Orientação Jurisprudencial n. 17. CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. (mantida) – DEJT divulgado em 25.08.2014 – As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.
Precedente Normativo n. 119: CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS – INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) – DEJT divulgado em 25.08.2014. A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.
Súmula 666 – A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.
Súmula Vinculante 40 – A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.
Esse entendimento, por sinal, é encampado pela própria Medida Provisória, ao prever no artigo 579-A que:
“Art. 579-A.  Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato:
I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição;
II – a mensalidade sindical; e
III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva.”
Já se pode aqui fazer um recorte em relação ao âmbito de incidência da medida provisória, que, com exceção das mensalidades, não tem o condão de atingir as contribuições cujos destinatários sejam os trabalhadores associados ao ente sindical. É que, em relação a eles, as contribuições previstas em norma coletiva, devidamente aprovadas em assembleia geral, mostram-se exigíveis em caráter cogente, como decorrência do vínculo associativo, não sendo, pois, enquadráveis no rol das contribuições facultativas.
No que concerne a essas fontes de custeio sindical denominadas de facultativas, a medida provisória estabeleceu que o respectivo recolhimento, cobrança e pagamento se dará na forma estatuída nos artigos 578 e 579 da CLT.
Considerando a alteração promovida no caput do artigo 545 da CLT aliada à revogação do parágrafo único do dispositivo consolidado, facilmente se conclui que o objetivo da medida provisória foi o de vedar o desconto das receitas sindicais diretamente da folha de pagamento. Nesse sentido, observe-se a redação anterior da norma legal:
Art. 545.  Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (Redação dada pela Lei n. 13.467, de 2017).
Parágrafo único – O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia subsequente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas à apropriação indébita. (Revogado pela Medida Provisória n. 873, de 2019).
Para além disso, a medida provisória alterou o regime de recolhimento da contribuição sindical, estendendo-o às fontes de custeio previstas no artigo 545 da CLT (nova redação), que deverão, todas elas, obedecer aos seguintes parâmetros:
a. Que o recolhimento somente ocorra quanto amparado por prévia, voluntária, individual e expressa autorização escrita do empregado;
b. Nulidade de regra ou cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade;
c. Que não será factível o desconto das contribuições e mensalidades sindicais em folha de pagamento, devendo o recolhimento ser realizado exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, apenas na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.
Tem-se, portanto, que o regime acima se aplica às mensalidades sindicais. Aplica-se também à contribuição confederativa e às demais contribuições previstas em norma coletiva, apenas no que toca aos não associados, pois somente em relação a eles é que as referidas fontes de custeio são facultativas. Por fim, o regime de pagamento em exame tem sua aplicação no que concerne à contribuição sindical, de maneira indistinta a sindicalizados ou não.
Cabe observar, ainda, que as alterações incidem não só sobre as organizações sindicais representativas de trabalhadores e empregadores regidos pela CLT, mas também sobre os sindicatos que congregam a representação de servidores públicos estatutários. É o que se infere da revogação do artigo 240, alínea “c”, da Lei n. 8.112/90.
3. Vedação dos descontos em folha de pagamento. Pagamento por boleto bancário direcionado à residência do trabalhador. Liberdade sindical. Princípio da não intervenção do Poder Público na organização sindical. Controle de constitucionalidade. Controle de convencionalidade
Com o advento da Constituição de 1988, o modelo sindical brasileiro passou a ser pautado prioritariamente pelo princípio da liberdade sindical. Bastante elucidativo, nesse sentido, é o caput do artigo 8º da Carta da República, que é expresso ao assegurar ser “livre a associação profissional ou sindical”.
Igual diretriz se irradia do artigo 37, VI, da Constituição, segundo o qual “é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical”.
O comando constitucional, ao assegurar a liberdade de associação sindical, traduz de maneira categórica o direito fundamental à existência dos sindicatos. Tanto que lhes outorga importante missão de promover “a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (CF, art. 8º, III).
Para a execução de tão importante mister, a Constituição obviamente pressupõe um sistema em que os sindicatos sejam dotados de força e independência. Pensando nisso, o ordenamento constitucional previu fontes de custeio para o financiamento da atividade sindical, conforme se infere da regra plasmada no artigo 8º, IV, da CF:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[…]
IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
Mas não é só. Como corolários lógicos da liberdade de associação sindical, não se pode olvidar a indispensável outorga aos sindicatos da correspondente liberdade de organização e administração interna, que se encontram imunes a qualquer tipo de intervenção estatal, na expressa dicção do artigo 8º, I, da Carta da República:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
Compete, assim, aos sindicatos redigirem seus estatutos, estabelecerem suas fontes internas de custeio, o sistema de escolha de seus dirigentes etc.
Nesse passo, repugna ao sistema constitucional em vigor a tentativa do Poder Executivo de promover, pelo mecanismo da medida provisória, a instituição de um regime voltado ao recolhimento das mensalidades sindicais e de outras contribuições previstas em norma coletiva, cujo regramento constitui assunto interna corporis do ente sindical.
Trata-se de indevida e espúria intervenção do Poder Público na organização sindical, sobretudo quando veda o desconto das mensalidades e outras fontes de financiamento sindical na folha de pagamento. Observe-se que a retenção em folha das receitas sindicais encontra previsão no próprio texto constitucional (CF, artigo 8º, IV), o que evidencia sua total harmonia com o princípio da liberdade sindical e com o princípio da não ingerência estatal nos sindicatos. Entender-se de forma contrária implicaria no indevido reconhecimento da inconstitucionalidade de normas originariamente constitucionais, que é repudiado pela jurisprudência do STF.
Na mesma eiva de inconstitucionalidade incorre a obrigatoriedade de o recolhimento ser realizado exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, com encaminhamento obrigatório à residência do empregado ou, à sede da empresa, apenas na hipótese de impossibilidade de recebimento.
Trata-se de medida revestida de indisfarçável intuito de comprometer a higidez financeira das entidades sindicais e em tudo contrárias não só à Constituição, mas também ao disposto nas Convenções 95, 98, 151 e 154 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
Com efeito, claros são os termos da Convenção 95 da OIT ao permitir a incidência de descontos salariais previstos nas normas coletivas pactuadas pelo respectivo sindicato da categoria:
ARTIGO 8º
1. Descontos em salários não serão autorizados, senão sob condições e limites prescritos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva ou sentença arbitral.
A Convenção n. 98 da OIT, também ratificada pelo Brasil, assegura que “as organizações de trabalhadores e de empregadores deverão gozar de proteção adequada contra quaisquer atos de ingerência de umas em outras, quer diretamente, quer por meio de seus agentes ou membros, em sua formação, funcionamento e administração”.
Por fim, no que toca às entidades representativas das categorias que congregam os servidores públicos estatutários, a medida provisória choca-se frontalmente com as diretrizes plasmadas na Convenção n. 151 da OIT, expressas ao assegurarem que (art. 5º):
2 – As organizações de trabalhadores da função pública devem beneficiar de uma proteção adequada contra todos os atos de ingerência das autoridades públicas na sua formação, funcionamento e administração.
Enfatize-se que as convenções internacionais em questão constituem direito positivo interno e, por possuírem estatura supralegal na hierarquia entre os diversos atos normativos encampados na ordem jurídica nacional, se sobrepõem as diretrizes traçadas pela medida provisória.
A medida provisória, portanto, não resiste ao crivo, quer do controle de constitucionalidade, quer do controle de convencionalidade e, por essa razão, deve ser expungida do mundo jurídico.
A reforçar esse entendimento, cabe observar que o Comitê de Liberdade Sindical da OIT tem manifestações claras no sentido de que a autonomia sindical veda a imposição de restrições à administração financeira dos sindicatos, conforme se depreende, entre outros, dos verbetes a seguir transcritos:
469 – As disposições que restringem a liberdade dos sindicatos de administrar e utilizar seus fundos segundo seus desígnios para levar a cabo atividades sindicais normais e legais são incompatíveis com os princípios da liberdade sindical.
1295. Em conformidade com os princípios de liberdade sindical, os convênios coletivos deveriam poder prever um sistema de dedução de quotas sindicais, sem ingerência por parte das autoridades.
Porém não é só. A medida provisória, em seu indisfarçável ataque às finanças sindicais, afronta ainda o princípio da isonomia. E isso porque introduz claro desequilíbrio no sistema de custeio das entidades sindicais de trabalhadores, que não possuem, à exemplo do que ocorre com as entidades sindicais patronais, acesso aos recursos oriundos do denominado “Sistema S”. Conforme registra com propriedade o magistério de Daniel Dias de Moura:
“Se considerarmos a média dos valores que apenas algumas entidades do ‘Sistema S’ transferiram para as entidades sindicais patronais no ano de 2017, somados à arrecadação da contribuição sindical patronal, temos que, nesse ano de 2018, a arrecadação do conjunto das entidades patronais foi superior a R$ 1,6 bilhões contra pouco mais de 34 milhões arrecadados por todas as entidades sindicais de trabalhadores no mesmo ano.
A despeito das diversas representações e denúncias acerca dessas transferências de recursos para as entidades sindicais patronais, nunca houve uma restrição a tal prática. Muitos processos de fiscalização tramitam perante o Tribunal de Contas da União – TCU – tratando sobre o tema. No entanto, quase nada é divulgado pela imprensa e a irregularidade se perpetua a favor dos patrões e contra os trabalhadores. […]
Essa passividade por parte do Estado, no que se refere aos recursos públicos que, irregularmente, são transferidos para as entidades sindicais de empregadores através das instituições integrantes do ‘Sistema S’, é que gera o desequilíbrio de força entre a representação de trabalhadores e de empregadores, acentuada ainda mais com o fim da contribuição sindical obrigatória”.
E, de fato, constitui princípio inerente ao direito coletivo do trabalho, segundo o preciso magistério de Maurício Godinho Delgado, aquele relativo à equivalência dos contratantes coletivos. Segundo o jurista e magistrado mineiro, essa equivalência da natureza dos contraentes decorre sobretudo da circunstância de serem todos eles dotados de instrumentos eficazes de atuação, pressão e, portanto, de negociação.
A medida provisória, considerado o cenário acima, acaba por aumentar o abismo existente entre as representações sindicais de trabalhadores e empregadores, deixando as primeiras em situação financeira cada vez mais precária, ao passo que as segundas continuam a usufruir de amplo e eficaz sistema de financiamento. Como se pode cogitar de equivalência entre os atores coletivos, com tamanha disparidade em relação às respectivas fontes de custeio? Não há equivalência que se sustente, diante da instituição de um regime jurídico destinado a tornar cada vez mais anêmicos os já precários instrumentos de atuação e pressão de que dispõem os sindicatos profissionais, que são rapidamente erodidos pela ausência de recursos financeiros.
Presente esse cenário, a medida provisória afronta claramente as disposições contidas na Convenção n. 154 da OIT, já que, ao derruir o sistema de paridade de armas que deve existir entre os atores coletivos, institui regime direcionado a dificultar (ou mesmo inviabilizar) a negociação coletiva.
Realmente, ao inviabilizar financeiramente os sindicatos, tornando-os débeis, a medida provisória termina por atentar contra o núcleo essencial do direito fundamental estatuído no artigo 8º, III, da Constituição, já que introduz mecanismos voltados a criar embaraços à defesa dos direitos e interesses individuais e coletivos das categorias profissionais pelos respectivos sindicatos.
4. Inconstitucionalidade formal. Ausência dos requisitos necessários à edição de medida provisória.
O sistema de separação dos Poderes, embora se mostre presente na doutrina de outros pensadores, ganhou sua expressão maior por intermédio do pensamento de Montesquieu, que, no clássico O Espírito das Leis, ao dedicar-se à Constituição Britânica, pontificou que: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.”
Montesquieu pautou seu pensamento no sentido da necessidade de se promover um equilíbrio entre as estruturas internas do Estado, mediante um sistema de controle mútuo, destinado ao combate do absolutismo, e que deu origem ao posteriormente conhecido sistema de freios e contrapesos (checkes and balances), segundo o qual cada um dos Poderes é dotado de meios de limitar a ação do outro.
Observa Rodolfo de Camargo Mancuso, contudo, que o gradativo desenvolvimento da proposta de tripartição de Poderes, embora ainda mantenha o desenho político-institucional do Estado julgador, administrador e legislador, alterou sua concepção, que não se revela estratificada em compartimentos estanques, sendo constante o fato de a atuação de um Poder projetar reflexos na seara dos demais. Exemplos desse cenário encontram-se presentes na própria Constituição brasileira de 1988, onde o Executivo legisla (art. 62) e julga (art. 84, XII); o Judiciário legisla (art. 114, § 2º) e administra (art. 96); e o Legislativo julga (art. 52, I e II) e administra (art. 52, XII).
Salienta, ainda, Mancuso, que a tripartição dos Poderes, malgrado enunciada formalmente em nosso texto constitucional (art. 2º), já não opera como um dogma instransponível, e “hoje responde menos a um temor de invasão da seara de um Poder pelo outro, e mais a uma finalidade utilitária, de divisão de tarefas ao interior do próprio Estado, que assim almeja melhorar sua eficiência”. Paulo Bonavides, em linha similar de pensamento, pontua que o princípio da separação dos Poderes, com o desaparecimento dos valores políticos que o inspiraram, não encontra razões que o sustente em termos absolutos, tendo perdido autoridade e decaído em valor e prestígio.
Não obstante o apontado declínio em sua importância, o fato é que, no Brasil, a separação dos Poderes, além de contar com expressa previsão constitucional (CF, art. 2º), também configura cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, III), o que a torna insusceptível de ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-la. Por isso, também se revela incompatível com o princípio a conduta levada a ensejo por um dos Poderes, que proporcione abusiva e desproporcional invasão na seara constitucionalmente outorgada aos demais.
Presente esse contexto, o texto constitucional, especificamente no artigo 62 da Constituição, conquanto autorize a atividade legislativa em caráter primário pelo Poder Executivo, não o fez de maneira livre e incondicionada.
Claros são os termos da norma constitucional ao estabelecer que as medidas provisórias somente poderão ser editadas quando presentes um estado de relevância e urgência. Daí o preciso magistério jurisprudencial do Ministro Celso de Mello ao preconizar que “a possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.”
A despeito disso, o Supremo Tribunal Federal, no que concerne à sindicabilidade das medidas provisórias, vem sendo bastante comedido no exercício do controle de constitucionalidade sob o aspecto formal. De fato, “a jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência.”
Compulsando-se a exposição de motivos que serviu de justificativa à edição da medida provisória, verifica-se ter sido ali afirmado que:
“A urgência e relevância decorrem da necessidade do dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicais e representativas, uma vez que o custeio das entidades deve ser realizado por meio de recursos privados, tendo em vista a inegável natureza privada dessas entidades, sem qualquer interferência, participação ou uso da Administração Pública, bem como evitar o ônus que atualmente recai sobre o estado para o processamento do desconto e repasse às entidades sindicais de tais valores, e ainda garantir que a autorização prévia do servidor ou empregado, no que diz respeito à contribuição social, independentemente da nomenclatura que as entidades utilizam, a exemplo de imposto sindical, mensalidade sindical, contribuição associativa, mensalidade associativa, etc, deve ser, obrigatoriamente, individual, expressa e por escrito, sendo nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia geral ou qualquer outro meio”.
Não se divisa, porém, em que medida o desconto em folha de pagamento e posterior repasse aos sindicatos das mensalidades dos associados, ou de outras contribuições, desde que devidamente autorizadas, possa introduzir ônus ao Estado ou possa resultar de qualquer interferência, participação ou uso da Administração Pública.
Imagine-se uma indústria automobilística que faça o repasse das mensalidades dos associados ao respectivo sindicato de metalúrgicos. Ou de um banco privado que promova o repasse dessa mesma verba ao correspondente sindicato de bancários? Simplesmente, verifica-se que a relação ocorre diretamente entre o empregador e o sindicato, sem que haja qualquer interferência estatal nessa equação.
Mesmo no caso das empresas estatais, por possuírem natureza jurídica de direito privado, a relação permanece adstrita ao âmbito do empregador e das respectivas entidades sindicais, sem a introdução de quaisquer ônus ou resultar de qualquer interferência do Poder Público.
Somente poderia se falar em presença do Estado no processamento desses recursos no que concerne às entidades sindicais representativas de servidores públicos. Sucede que não se pode cogitar de urgência ou relevância para o trato da matéria em sede de medida provisória, quando o desconto em folha de pagamento é previsto na própria Constituição (CF, art. 8º, IV).
Não há razão jurídica, portanto, que torne relevante e urgente a disciplina de certo tema por meio de medida provisória, quando destinada a vedar uma conduta que é autorizada pela própria Lei Maior. A pretendida inversão da hierarquia normativa já torna flagrante a inexistência dos requisitos previstos no artigo 62 da Constituição
Frente a esse contexto, fica evidente a ausência cabal de relevância e urgência a autorizar a iniciativa do Poder Executivo, em sua pretensão de reger o custeio sindical nos moldes tratados na Medida Provisória n. 873/2019.
Some-se a isso o fato de que existem em tramitação no Congresso Nacional projetos de lei voltados a regulamentar a temática atinente ao custeio sindical. Cabe aqui fazer menção ao Projeto de Lei n. 5795/2016, que tramita na Câmara dos Deputados. Já no Senado Federal tramita perante a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa o Estatuto do Trabalho. Ambos os projetos versam sobre o custeio sindical.
Presente esse contexto, não se pode pretender como legítima a regulação do tema sob a via da medida provisória, quando o Poder Legislativo já se debruça sobre a matéria, no exercício regular de sua função precípua e constitucional.
5. Nulidade das normas coletivas. Questões de direito intertemporal
Estabelece ainda a medida provisória que:
“É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade”.
Aqui também incidem categóricas afrontas à liberdade sindical, mediante indevida intromissão legislativa em seara reservada à autonomia privada coletiva. Conforme já decidido pelo Comitê de Liberdade Sindical da OIT:
1295. Em conformidade com os princípios de liberdade sindical, os convênios coletivos deveriam poder prever um sistema de dedução de quotas sindicais, sem ingerência por parte das autoridades.
A higidez dos instrumentos coletivos firmados e ainda vigentes, particularmente das cláusulas normativas que tratam dos sistemas de financiamento sindical (mensalidades, contribuições assistencial/negocial/confederativa), inclusive dos empregados não filiados ao sindicato, encontra-se amparado pela Constituição Federal, previsto no art. 5º, XXXVI:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
No mesmo sentido, o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil:
“A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.”
§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.”
Logo, os instrumentos coletivos anteriores à Medida Provisória n. 873/2019, por sua vez publicada em 1º de março de 2019, é ato jurídico perfeito que gerava efeitos antes da edição da Medida Provisória, portanto ao abrigo da indispensável segurança jurídica dos atos entre os entes coletivos – sindicatos e empresas.
Assim, os acordos e convenções coletivas celebradas anteriormente ao advento da medida provisória e que prevejam a obrigatoriedade do desconto de verbas destinadas ao financiamento sindical diretamente em folha de pagamento, não serão atingidos pelas diretrizes ali introduzidas no ordenamento jurídico nacional.
6. Conclusões
À guisa de conclusão, cabe afirmar que a medida provisória tem sua aplicabilidade apenas em relação às mensalidades sindicais, às contribuições facultativas previstas em instrumentos coletivos, quando direcionadas aos não associados, e em no que concerne à contribuição sindical prevista em lei, esta última indistintamente em relação a associados e não associados.
O regime de custeio introduzido pela Medida Provisória n. 873/2019 mostra-se materialmente inconstitucional, porque afrontoso aos artigos 5º, caput, 8º, caput, I, III e IV, e 37, VI, todos da Constituição.
A medida provisória mostra-se ainda formalmente inconstitucional, porque ausentes os requisitos de relevância e urgência estatuídos no artigo 62 da Lei Maior.
A Medida Provisória n. 873/2019 não ultrapassa, ainda, o crivo do controle de constitucionalidade e de convencionalidade, porque mostra-se frontalmente contrária às Convenções n. 95, 98, 144 151 e 154 da Organização Internacional do Trabalho.
Por fim, mesmo que se tenha por válida a edição da Medida Provisória n. 873/2019, ela simplesmente não pode retroagir, por conta dos termos fixados no art. 5º, XXXVI da CF e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, de modo impedir a invalidação e/ou interdição na aplicação de normas coletivas, celebradas em momento anterior à sua vigência e que prevejam a obrigatoriedade do desconto de verbas destinadas ao financiamento sindical diretamente em folha de pagamento, independentemente da condição de filiado ou não ao sindicato profissional.

OS SINDICATOS SOB APARELHOS:
UMA ANÁLISE SOBRE A MP 873∕2019
E SEU ATAQUE À VIDA SINDICAL
Fernanda Antunes Marques Junqueira
Marcelo José Ferlin D’Ambroso
“Si un monstruo asedia al mundo, es preciso aferrarlo, aprisionarlo, enjaularlo. El filósofo del poder debe comprometerse con esta obra. Existen todavía modos diversos – y ningún exacto – de atrapar al monstruo. A menudo es difícil incluso identificarlo en su primera aparición: el sabio está obligado a la humildad, el juez al silencio.”
Antonio Negri – El monstruo político. Vida desnuda y potencia.
Resumo. Trata-se de opúsculo contextualizador da medida provisória 873-19 no âmbito do estado de exceção, demonstrando diversos e graves vícios de inconstitucionalidade, e o ataque às instituições de proteção aos trabalhadores e ao Direito do Trabalho. Ademais, faz um alerta para o risco que esse tipo de ato representa à democracia, podendo instaurar uma ditadura por governo em regime de exceção.
Palavras-chave: Estado de exceção. Poder soberano e ditadura. Inconstitucionalidade da Medida Provisória 873-19. Democracia e Direito do Trabalho.
Resumen. Se trata de opúsculo contextualizador de la medida provisional 873-19 en el ámbito del estado de excepción, demostrando diversos vicios de inconstitucionalidad y el ataque a las instituciones de protección a las personas trabajadoras y al Derecho del Trabajo. Además, hace una alerta para el riesgo que ese tipo de acto representa a la democracia, pudiendo instaurar una dictadura por gobierno en régimen de excepción.
Palabras clave: Estado de excepción. Poder soberano y dictadura. Inconstitucionalidad de la medida provisional 873-19. Democracia y Derecho del Trabajo.
Abstract. This is a contextualizer opuscule of provisional measure 873-19 within the ambit of the state of exception, demonstrating various and serious defects of unconstitutionality and the attack on the institutions for the protection of the workers and Labor Law. In addition, it warns against the risk that this type of act represents to the democracy, being able to instate a dictatorship by government in regime of exception.
Key-words. State of exception. Sovereign power and Dictatorship. Unconstitutionality of Provisional Measure 873-19. Democracy and Labor Law
1. COMO INÍCIO: UM POUCO DE HAMLET
Hamlet, na trágica peça escrita por Shakespeare, era um príncipe atordoado pela visão que teve de seu falecido pai, Rei da Dinamarca, que, em espírito, lhe relatara sobre a traição de seu irmão, autor de seu assassinato e que, num ato, roubara-lhe o reino e sua formosa esposa.
A partir deste acontecimento, Hamlet foi tomado por um sentimento de vingança que o embriagou, fato, em certa medida, atribuível a seu pai que, em súplica, pediu a morte de seu irmão, advertindo que deveria poupar a vida de sua mãe. De todo modo, a vingança que lhe corria no pulsar de seu sangue não só foi a causa de passamento da mulher que amava como também de um amigo que tanto estimava.
Nada de diferença há entre o irmão do Rei da Dinamarca, déspota, responsável pelo arroubamento do trono e a MP n. 873∕19, cuja essência supõe e pressupõe a aniquilação das instituições sindicais, colocando-se, em evidência, atos de exceção praticados pela atual governança, sob as vestes de um protecionismo inexistente. Algo semelhante à assunção do reino pelo irmão do Rei Cláudio, a cujo discurso se mostra gentil e altamente altruísta, como único responsável pelo salvamento e perpetuidade do reinado e da segurança dos fiéis súditos:
[…] Conquanto esteja fresca, ainda, a memória do traspasso de Hamlet, o irmão saudoso, e chorá-lo devêssemos, contraindo toda a corte em tristeza o sobrecenho: tanto a razão se impõe à natureza que com sábia tristura o relembramos ao tempo em que pensamos em nós mesmos. Por isso, à que era nossa irmã, e agora nossa rainha, a imperial herdeira deste reino guerreiro, com alegria, por bem dizermos, parcialmente frustra, num dos olhos o choro, no outro o riso, ledos no funeral, tristes na igreja, sabendo equilibrar a dor e o encanto, tomamos como esposa, após ouvirmos os vossos conselhos, sempre e em tudo livres.
A diferença, todavia, reside no fato de que Hamlet e sua história são construções teatrais, propositalmente desenhadas para atender a públicos cativos. A MP, do contrário, consiste em construto real, editada para atender a fins subversivos da ordem constitucional e aparentemente suavizada pela tenacidade e perspicácia dos mecanismos de controle de poder, como se fosse conduto de salvaguarda dos direitos sociais dos trabalhadores.
A propósito, teorizando sobre o que chama de poderes selvagens, Luigi Ferrajoli alerta para o fato de que, na ausência de qualquer limite substancial relativo aos conteúdos das decisões legítimas, uma democracia pode não sobreviver, quando ocorre a supressão por maioria, com métodos democráticos, dos próprios métodos democráticos, ou seja, dos direitos de liberdade e dos direitos sociais, direitos políticos, pluralismo, separação de poderes, da representação, enfim, de todo o sistema que compõe a democracia política.
Não há dúvidas de que, em um contexto global, assiste-se a um recuo das democracias e incremento das aspirações nacionalistas, com a formação de grupelhos com características xenófobas, homofóbicas, racistas e preconceituosas. A experiência brasileira apresenta os mesmos efeitos sintomáticos. A transição não concluída em sua integralidade, o resgate não realizado da democracia no pós-ditadura, as responsabilidades não apuradas do regime militar, a lei de “anistia” para militares, a ausência de mídia independente e alternativa para informação do povo, são fatores que contribuem para o açodamento das instituições democráticas.
Não obstante, no dia 01.03.2019, véspera de carnaval, sucede algo que desde 1968 não se via acontecer no País: a edição de uma Medida Provisória que, a pretexto de “dispor sobre contribuição sindical”, é, na verdade, um teste à sobrevivência da democracia. De tão inusitado o ato, chegou a ser publicado em edição especial do Diário Oficial da União, que tomou o número 43-A. E o fato de ter sido em véspera de carnaval também é significativo: na verdade, um escárnio com os requisitos de relevância e urgência previstos no art. 62 para a edição deste tipo de ato. Sinais de poderes plenipotenciários auto outorgados, algo semelhante ao ocorrido em tempos pretéritos na Alemanha nazista de 1930.
Ferrajoli destaca que o sistema de normas metalegais, nas quais se embasam as atuais constituições rígidas, não se limita a regular as formas de produção do Direito, mas vincula também seus conteúdos mediante normas substanciais sobre a sua produção, como as que enunciam direitos fundamentais, cuja violação gera antinomias na indevida presença de normas substancialmente inválidas por contraditórias com aqueles. Na espécie, a medida provisória não se coaduna nem à forma de produção do Direito nem tampouco ao sistema legal de produção de normas em relação ao seu conteúdo, ofendendo os direitos fundamentais relativos à organização sindical catalogados no art. 8º da CR∕88.
Por seu conteúdo, de nenhuma relevância e urgência e, portanto, de plano agressivo ao art. 62 da Constituição, reitera-se, é proposto que as contribuições sindicais passem a ser saldas tão-somente pela via do “boleto bancário” e não mais por desconto em folha de pagamento. A mudança é significativa para as entidades sindicais, já bastante debilitadas com o comprometimento financeiro decorrente do fim do financiamento compulsório, pois dependeriam de “autorização individual e expressa” e emissão e pagamento avulso, pelos trabalhadores, de boleto. Na prática, poucos seriam os trabalhadores que dariam ao trabalho de efetuar o pagamento da contribuição sindical pelo modo proposto (ora, se associações de juízes, membros do Ministério Público, delegados de polícia, advogados, operam desconto em folha, por que será que só os trabalhadores não poderiam fazê-lo?).
De outra parte, no entanto, os empréstimos bancários continuariam a ser descontados em folha de pagamento, desmistificando a premissa de que a mudança de procedimento no tocante ao recolhimento da contribuição sindical teria o intento altivo de proteção ao salário do trabalhador. Aliás, uma segunda inconstitucionalidade se revela na medida, porque, além de não cumprir os requisitos que constituem a essência e razão de ser de um ato dessa estirpe, a MP viola também o preceito normativo disposto no art. 8º, IV, da CR\88 que, expressamente, dispôs sobre a possibilidade de desconto em folha, na forma da lei..
Não bastasse, há, ainda, uma terceira inconstitucionalidade, relativa ao seu caráter discriminatório (violação do art. 5º, caput), máxime porque as associações não revestidas de personalidade sindical estariam autorizadas a continuar procedendo desconto em folha, ao passo que somente os sindicatos estariam impedidos de assim proceder.
Efetivamente, postar o aparato estatal contra os sindicatos também é fato que não se via desde a instauração do estado de exceção, quando aconteciam as famosas “intervenções” nas entidades sindicais. Revela o mais puro autoritarismo e uma quarta inconstitucionalidade, já que o art. 8º, I, da CR∕88, veda a interferência e a intervenção na organização sindical.
Para se ir além, inclusive, sob o aspecto do controle de convencionalidade, a medida provisória em questão contraria convenções ratificadas e incorporadas ao ordenamento jurídico, a exemplo da Convenção n. 98 da OIT, com status de norma fundamental, porque versa sobre o direito humano à liberdade sindical.
Ao fim e ao cabo, trata-se de um corpo alienígena, aparentemente vestido de legalidade, com propósitos ditos “altruístas” mas fortemente manipuladores – e assim se diz porque grande parte da massa de trabalhadores é cooptada pelo discurso de viés “protecionista” – com o propósito perverso de ataque à vida sindical, colocando-a sob aparelhos de ventilação mecânica em sobrevida inútil e vegetativa.
2. O PODER E A VIDA NUA DOS SINDICATOS E TRABALHADORES
Com a edição da MP 873∕2019 – alerta-se – está aberto o caminho para o soberano assumir o III Reich brasileiro. A propósito, em artigo anterior, já sustentamos sobre a disparatada MP 808∕17, na égide do governo Temer, não referendada pelo Congresso, que, de forma diversa ao totalitarismo schmittiano, o totalitarismo moderno pode ser definido como a instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal, que “permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político”.
Nesse mesmo raciocínio reticular, Agamben, sobre o estado de exceção, alerta que esta prática tende a se tornar cada vez mais como paradigma de governo dominante na política contemporânea, em atenção aos interesses do capital.
O estado de exceção, neste caso, constitui-se pelo ato de poder que foge completamente do permissivo constitucional do art. 62 e instaura, na pretensa “normativa” da medida provisória, uma anomia, investindo duramente na impossibilidade de sobrevivência dos sindicatos, eleitos inimigos do regime. Os trabalhadores, por sua vez, são incluídos na “normativa” para serem excluídos da proteção institucional das entidades sindicais, pois, aniquilando-se a pessoa coletiva, individualmente considerados se tornam vida nua para a exploração desmedida e sem freios. Marie-Laure Basilien-Gainche descreve o status de inimigo: o rebelde, o oponente, o insurgente, o manifestante, não é um delinquente, mas um inimigo a quem não se aplica o Direito Penal, atribuindo-se a ele uma posição fora da legalidade, inclusive da legalidade penal, para aparecer como inimigo do soberano em exercício e sujeito às leis da guerra. De fato, tal e qual se apresenta a situação dos trabalhadores e sindicatos no Brasil – situados à margem da legalidade democrática, constituindo párias a quem o soberano decretou guerra. Como inimigos, estão fadados à extinção.
A justificativa para essa guerra declarada ao sindicalismo brasileiro pode ser encontrada nos escritos de Hannah Arendt:
[…]a luta por esse domínio completo de toda a população da Terra, a eliminação da realidade rival não totalitária, eis a tônica dos regimes totalitários; se não lutarem pelo domínio global como objetivo último, correm o sério risco de perder todo o poder que porventura tenham conquistado.
A guerra, no caso, decorridos mais de meio século do regime ditatorial, pode não ser ostensiva a ponto do fechamento manu militari de sindicatos e prisão de sindicalistas, porém, de outra ponta, não é menos efetiva, pois deixa as entidades sindicais morrendo à míngua, por inanição, devido à falta de fonte de custeio que lhes permita existir e atuar.
Mais além desta terrível constatação, a realidade é que tanto a MP 808∕17 quanto a MP 873∕19 são dois testes desafiadores da democracia brasileira lançados num espaço de tempo inferior a dois anos e em escalada de autoritarismo. Conquanto a primeira representava um engodo para sacramentar e aprofundar uma reforma inconstitucional da legislação trabalhista, a segunda é simplesmente um arroubo de poder com viés ditatorial, para o qual se exige firmeza e presteza do Poder Legislativo e do Poder Judiciário para o devido, urgente e merecido freio.
Portanto, não é só a sobrevivência dos sindicatos que está em perigo. Em última ratio, está em jogo a própria democracia no Brasil. Marie Goupi ressalta que, numa ordem estruturalmente despolitizada, da qual a autonomia da economia e da tecnologia pesa sobre os homens na forma de uma necessidade objetivada, gerando uma sensação muito perigosa de impotência política no campo social, o estado de exceção pode se tornar tragicamente o último lugar de decisão política. Vale dizer, pode degenerar para o regime ditatorial.
Giorgio Agamben ensina que uma das características essenciais do estado de exceção se manifesta na extensão dos poderes do executivo no âmbito legislativo através da emanação de decretos e disposições, em consequência de delegação contida em leis de plenos poderes. O interessante, no caso da MP 873, é que o governo não tem nenhuma delegação para assim agir, já que se desgarrou, por completo, do comando constitucional contido no art. 62 da CR∕88, a seu bel talante.
Em verdade, trata-se de um delírio autoritário revelador do desejo governista de onipotência, como bem demonstra Ferrajoli:
[…]Es sobre todo una idea anti-constitucional, dado que ignora o cuando menos desvalora los límites y los vínculos impuestos por las constituciones a los poderes de la mayoría reproduciendo, en términos parademocráticos, una tentación antigua y peligrosa, que está en el origen de todas las demagogias populistas y autoritarias: la opción por el gobierno de los hombres, o peor aún, de un hombre – el jefe de la mayoría – en oposición al gobierno de las leyes, y la consiguiente consideración de la legalidad y de los controles judiciales como insoportables y ilegítimos estorbos a la acción de gobierno.
Onipotência esta que atende aos desejos do capital, para melhor operar privatizações, cortes de gastos sociais, reduções de direitos, impor medidas autoritárias, entre outras tantas. Daí a importância das palavras de Antônio Negri, citado na entrada deste artigo, sobre a necessidade de se conter esses arroubos de poder.
3. A DEMOCRACIA E O DIREITO DO TRABALHO EM XEQUE
Deleuze explica que o trabalho só existe dentro do aparato estatal, e que a estrutura econômico-política de um Estado totalitário é um Estado mínimo. É nesse rumo que segue o Brasil, com inúmeras privatizações em andamento e enxugamento da máquina pública. A derrubada traumática do Estado social-democrático gera crise extrema, atingindo de forma indelével a psique coletiva, o que torna o povo presa fácil do sistema de manipulação. Assim nasce a erupção do Estado totalitário-fascista, escudado no programado descrédito da política, no qual o poder é exercido pelo capital diretamente ao assumir as funções estatais (privatizações) e indiretamente pelo soberano mítico, salvador da pátria.
Nestas condições, o capitalismo, despojado de meios inibitórios, sem muros e bagagens, torna-se selvagem e predatório. E é exatamente por isso que o Direito do Trabalho, nesta quadra da história, apresenta-se como o algoz do “progresso” (leia-se exploração e ganância), o que dá vazão à introdução de mecanismos de açodamento das instituições de proteção ao trabalho, para que restem apenas as vidas nuas, submissas à exploração desenfreada do capital.
Interessante anotar que, enquanto os países de capitalismo central seguem em direção à humanização do capitalismo, com a instituição de sistemas de Compliance, em obediência aos Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos das Nações Unidas (ONU) e as Linhas Diretrizes para Empresas Multinacionais da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), o Brasil caminha em direção oposta.
Neste sentido, é bom lembrar que, em novembro de 2018, logo após o Brasil ter firmado acordo comercial com o Chile (membro integrante da OCDE), o deputado Rodrigo Maia, no exercício da Presidência da República, editou o Decreto n. 9571, implantando as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, para médias e grandes empresas (inclusive multinacionais). Embora tenha o Decreto atendido ao interesse de aperfeiçoamento da ordem jurídica na conformidade dos ditames da OCDE, tanto para possibilitar a execução do acordo comercial com o Chile (que a integra), como para respaldar a intenção de ingresso do Brasil como membro da OCDE, é fato inegável que a MP n. 873∕19 vai na contramão de seu conteúdo.
Não se trata de mera antinomia, mas de uma demonstração de desgoverno: tanto a ignorância do mundo exterior, dos princípios da ONU, das diretrizes da OCDE, do acordo comercial com o Chile e da intenção do País de se tornar membro, como o desprezo ao passado institucional da própria Presidência da República (e passado recente, diga-se de passagem), já que, em menos de quatro meses, o governo entendeu por bem desrespeitar o conteúdo do Decreto n. 9571/18 por medida provisória.
Em análise do Decreto em comento, alinham-se obrigações do Estado brasileiro com a proteção dos Direitos Humanos em atividades empresariais, em especial, a garantia de condições de trabalho dignas, por meio de ambiente produtivo, com remuneração adequada e em condições de liberdade, equidade e segurança; e estímulo à negociação permanente sobre as condições de trabalho e a resolução de conflitos, com o desiderato de prevenção de litígios, dentre outras questões, inclusive de que as empresas devem respeito aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, com destaque para os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU, as Linhas Diretrizes para Multinacionais da OCDE e as Convenções da OIT (art. 5º). Mais contundente, o art. 7º dispõe sobre a obrigação das empresas de observar os direitos de seus trabalhadores de se associar livremente, afiliar-se a sindicatos de trabalhadores, envolver-se em negociações coletivas. Ora, aniquilando-se as entidades sindicais (ao fim e ao cabo, o desiderato da MP), perde-se, por completo, o sentido costurado pelo artigo em referência.
Há, pois, dois atos da Presidência da República, produzidos num intervalo de menos de quatro meses, diametralmente opostos: o Decreto n. 9571, que, dando cumprimento aos mandamentos constitucionais previstos no art. 5º, §§2º e 3º, regulamenta a execução de Tratados Internacionais ratificados pelo País em matéria de Direitos Humanos, incluindo os trabalhistas e com menção expressa às Convenções da OIT (cabendo o destaque à Convenção 98, sobre direito de sindicalização e negociação coletiva), e outro, a MP 873∕19, que extermina os sindicatos, negando aos trabalhadores a possibilidade de negociação coletiva.
Ora, nos dizeres de Ferrajoli, a antinomia faz parte do contexto do exercício de poderes selvagens pelos governantes. A MP 873, no âmbito do Estado democrático brasileiro, nada mais é do que uma aberração, uma excrecência jurídica sem valor legal, a não ser o da forma, da sua casca, com potencial de produzir uma hecatombe, caso venha a ser referendada.
4. CONCLUSÃO
A frágil construção da democracia pátria vem se deteriorando a olhos vistos, e a escalada de medidas antidemocráticas cresce em igual proporção.
Portanto, a preocupação com o destino da medida provisória em comento não é pequena, não é menor, porque servirá de demarcação de limite ao exercício do poder, conforme venha a ser cassada, ou se, em sentido contrário, permitida, constituirá a transposição do umbral da ditadura e o enfeixe plenipotenciário no governo (e sem nenhuma base constitucional-legal).
Está-se em uma encruzilhada: desde o fim da ditadura militar, nunca se pôs a teste tão extremo a democracia brasileira. A necessidade, pois, de apontar a absoluta impossibilidade jurídica de subsistência de atos como a medida provisória 873∕19, além de urgente, é imprescindível para que se possa manter a operabilidade do Estado democrático de Direito e seu aprimoramento que impeça a repetição deste tipo de conduta no futuro.
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MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019:
IMPROPRIEDADE DA INTROMISSÃO NA
LIBERDADE E NO FINANCIAMENTO SINDICAL
ATRAVÉS DE MEDIDA PROVISÓRIA
Marco Aurélio Serau Junior
Bernardo Forlin

Sumário: Introdução. 1. Alterações trazidas pela Medida Provisória 873/2019. 2 Medida Provisória em matéria de atividade sindical: ausência dos pressupostos para edição (necessidade e urgência). 3. Limites materiais para edição de Medida Provisória em matéria de atividade sindical: as cláusulas do art. 62, § 1º, da Constituição Federal. Conclusões. Referências bibliográficas.
Palavras-chave: Direito. Constitucional. Trabalho. Sindical. Financiamento. Intervenção.
INTRODUÇÃO
A Medida Provisória 873/2019 padece de inconstitucionalidade, bastante óbvia, diante da violação ao artigo 8º, incisos I e IV, da Constituição Federal, vez que traz flagrante intromissão estatal na organização interna das entidades sindicais e na forma de recolhimento da contribuição sindical.
A simples leitura dos dispositivos mencionados permite chegar a essa conclusão.
Todavia, há outros aspectos de inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019 que podem ser identificados, sobretudo no que tange ao descabimento da edição dessa modalidade de ato normativo para o tema da liberdade sindical.
O escopo do presente estudo, portanto, reside em analisar a inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019 no que concerne à infringência aos ditames do artigo 62 da Constituição Federal.
A perspectiva teórica adotada para a análise da Medida Provisória 873/2019 é, essencialmente, da concepção da liberdade sindical como direito fundamental, amplamente reconhecido pelo programa constitucional de 1988 e pelos diversos documentos internacionais elaborados pela OIT – dos quais, em sua maioria, o Brasil é signatário.
A metodologia empregada na elaboração do artigo é eminentemente analítico-bibliográfica, não tendo ocorrido pesquisa empírica – em que pese não se possa descartar a experiência profissional de ambos os autores do trabalho nesse segmento do Direito.
1. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019
A Medida Provisória 873/2019, publicada em edição extra do Diário Oficial da União no dia 1º de março, alterou os artigos 545, 578, 579-A e 582 da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelecem os meios de custeio da atividade sindical, além de revogar o artigo 240, alínea “c” do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, a lei n. 8.112/1990.
Destaca-se que tais alterações visam a transição da lógica de deliberação coletiva, através de negociações ou convenções dos próprios sindicatos com suas respectivas bases para estabelecer os termos das contribuições da categoria para uma lógica individual. Estabelecendo, assim, a necessidade de autorização pessoal e prévia qualquer contribuição ao sindicato.
A nova redação do artigo 579 da CLT não deixa dúvidas acerca da intenção da Medida Provisória:
“Art. 579.  O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.
§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.
§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.” (NR).
No mesmo sentido, a inovação trazida na redação do artigo 582, também da CLT, afasta mecanismos mais eficazes de quitação, como a autorização do desconto do valor de contribuição em folha, para restringir apenas ao boleto bancário ou equivalente, que deve obrigatoriamente ser encaminhado à residência do trabalhador e, na impossibilidade, à empresa. Veja-se:
“Art. 582.  A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.
§ 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598.
§ 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado.
As medidas vêm de encontro com uma política antissindical profunda, visando restringir a atuação das organizações não só em suas liberdades de associação e deliberação coletivas sobre a autogestão de sua captação de recursos, mas sobretudo por acabar asfixiando, repentinamente, as formas de financiamento das atividades representativas.
A exposição de motivos, assinada pelo ministro da economia Paulo Guedes, evidencia alguns argumentos empregados pelo Governo Federal ao promulgar a Medida Provisória. Ali, aponta-se que a medida procura, justificada no caráter privado das relações entre sindicatos e sindicalizados e a não-intervenção do Estado, equiparar o regime dos servidores públicos aos da iniciativa privada.
Ademais, a exposição concentra seus argumentos no combate ao que chama de “privilégio sindical” e na suposta inércia de muitos sindicatos, que subsistem “sem buscar resultados efetivos para as suas respectivas categorias, respaldados em uma fonte que não seca, que eles recebem independentemente de apresentarem quaisquer resultados”.
Outro ponto relevante trazido na justificativa remete a Lei n. 13.467 de 2017, que estabeleceu o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical. Segundo o texto, a Medida Provisória 873 vem para proteger suposta vontade do legislador, em razão de os sindicatos estarem usando “artifícios” para reestabelecer tais meios de financiamento.
Aponta-se no documento, o preenchimento dos pressupostos de necessidade e urgência da Medida Provisória no afastamento da ingerência do Estado nas relações privadas e a transição para um caráter de filiação sindical individual e expresso.
As alterações legais trazidas pela Medida Provisória 873, baseadas no discurso adotado, trazem preocupações a garantia da liberdade e independência da atividade sindical de servidores e empregados, visto que atacam frontalmente a organização do custeio das atividades representativas. Assim, como será pormenorizado a seguir, o instrumento da Medida Provisória, seja pela falta de pressupostos para edição ou pela falta de debate e legitimidade, traz grandes questões sobre sua legitimidade para inovar no tema da organização sindical brasileira.
2. MEDIDA PROVISÓRIA EM MATÉRIA DE ATIVIDADE SINDICAL: AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA EDIÇÃO (NECESSIDADE E URGÊNCIA)
O primeiro questionamento quanto à impropriedade de se valer o Governo Federal do instrumento normativo da Medida Provisória para, tão duramente, atingir o movimento sindical, reside no exame de seus pressupostos constitucionais.
Em outras palavras, averiguar se a Medida Provisória 873/2019 se enquadra na moldura constitucional para edição dessa modalidade de ato normativo, contida no art. 62, caput, da Constituição Federal:
“Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.
Porém, conforme lembrado por JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“Os pressupostos da relevância e da urgência já existiam, sempre apreciados subjetivamente pelo Presidente da República; nunca foram rigorosamente respeitados. Por isso, foram editadas medidas provisórias sobre assuntos irrelevantes ou sem urgência. Jamais o Congresso Nacional e o Poder Judiciário se dispuseram a apreciá-los para julgar inconstitucionais MPs que a eles não atendessem, sob o falso fundamento de que isso era assunto de estrita competência do Presidente da República.”
(SILVA, 2002, p. 529-530).
Ainda que seja esse o posicionamento de nossa Corte Constitucional, não se pode desprezar que dele dissente boa parte da doutrina de referência. Convém, ao contrário, ter em consideração as grandes diferenças (em termos de características normativas) existentes entre Medidas Provisórias e leis. Nesse ponto, é lapidar a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
“A primeira diferença entre umas e outras reside em que as medidas provisórias correspondem a uma forma excepcional de regular certos assuntos, ao passo que a lei são a via normal de discipliná-los.
A segunda diferença está em que as medidas provisórias são, por definição, efêmeras, enquanto as leis, além de perdurarem normalmente por tempo indeterminado, quando temporárias têm seu prazo por elas mesmas fixado, ao contrário das medidas provisórias, cuja duração máxima já está preestabelecida na Constituição: 120 dias.
A terceira diferença consiste em que as medidas provisórias são precárias, isto é, podem ser infirmadas pelo Congresso a qualquer momento dentro do prazo em que deve apreciá-las, em contraste com a lei, cuja persistência só depende do próprio órgão que a emanou (Congresso).
A quarta diferença resulta de que a medida provisória não confirmada, isto é, não transformada em lei, perde sua eficácia desde o início; esta, diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos ex nunc. Por tudo isto se vê que a força jurídica de ambas não é a mesma.
Finalmente, a quinta e importantíssima diferença procede de que a medida provisória, para ser expedida, depende da ocorrência de certos pressupostos, especificamente os de “relevância e urgência”, enquanto, no caso da lei, a relevância da matéria não é condição para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante tudo o que a lei houver estabelecido. Demais disso, inexiste o requisito da urgência.”
(BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 117).
Uma mudança tão significativa no funcionamento das entidades sindicais, caso admitida pela sociedade e pelos atores envolvidos nessa questão, não deveria ter sido imposta pelo instrumento normativo pouco democrático da medida provisória, requerendo lei em sentido estrito para tanto.
Lei nesse sentido só poderia ter sido editada após um amplo diálogo social entre os mais diversos atores envolvidos (FREITAS JR., 1993).
3. LIMITES MATERIAIS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM MATÉRIA DE ATIVIDADE SINDICAL: AS CLÁUSULAS DO ART. 62, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Cumprindo a missão precípua de qualquer Texto Constitucional, que no dizer de Canotilho, significa que “todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o ‘político’” (CANOTILHO, 2001, p. 28), ocorreu em 2001 a promulgação da Emenda Constitucional 32, que teve por objetivo central restringir a possibilidade (até então bastante abrangente) de edição de Medida Provisória pelo Governo Federal.
A partir da Emenda Constitucional 32/2001, não é possível o exercício do poder normativo por parte do Poder Executivo nas seguintes hipóteses:
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Algumas destas hipóteses contidas no art. 62, § 1º, da Constituição Federal, não se aplicam ao tema aqui discutido (liberdade sindical). Outros, porém, devem ser debatidos.
A alínea a do art. 62, § 1º, veda a edição de Medida Provisória relativa aos temas de “nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral”.
Os temas referentes a partidos políticos direito eleitoral e nacionalidade são bastante específicos e possuem um conteúdo ou escopo bastante bem delimitados.
Mas os termos cidadania e direitos políticos, ao contrário, são mais abrangentes; não se limitam apenas à questão do sufrágio eleitoral periódico.
Especialmente a expressão cidadania, sobre a qual não se pode produzir normas jurídicas através da edição de Medida Provisória, aponta para o princípio da dignidade da pessoa humana e, em uma leitura mais moderna, para a gramática de direitos fundamentais.
Isto é, a ideia de que a liberdade sindical é um instituto jurídico bastante amplo, dotado da natureza de direito fundamental, e não pode ser modificado, em nenhum de seus pontos a partir do ato normativo delineado no art. 62 do Texto Constitucional.
Essa compreensão encontra eco na lição de NICOLADELLI:
“Segundo essa definição, três seriam os elementos componentes da liberdade sindical:
i) liberdade de constituição de entidades sindicais,
ii) liberdade de afiliação a essas mesmas entidades,
iii) ação na defesa de interesses.
É uma ideia mais ampla do que a mera fundação e afiliação sindicais, uma vez que a ação sindical é tema da maior riqueza quando se fala nesse direito/princípio fundamental da liberdade sindical, e a partir dele podem ser vizualizadas antissindicalidades de várias espécies.
(…)
O aspecto coletivo da liberdade sindical significa o conjunto das prerrogativas e direitos direcionados especificamente à entidade sindical, envolvendo:
i) o direito de fundação da entidade,
ii) o livre exercício da liberdade sindical.
Este último está relacionado a vários aspectos: negociação coletiva, greve, eleição de membros para compor comitês de empresa, defesa dos associados em processos judiciais e administrativos, direito de reunião etc.”
(NICOLADELI, 2017, p. 50).
Talvez se possa argumentar que a Medida Provisória 873/2019 também não seja cabível diante da impossibilidade de tratar, por este instrumento normativo, de matéria reservada à Lei Complementar.
É que a contribuição sindical sempre foi compreendida como matéria reservada à Lei Complementar.
É certo que as alterações trazidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) em matéria de contribuição sindical foram as que enfrentaram a maior incidência de reclamações acerca da sua (in)constitucionalidade e que, no julgamento da ADI 5.794, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, realizado em junho de 2018, o STF entendeu, por maioria, que a contribuição sindical não mais possuiria natureza jurídica de tributo.
Assim, naquele julgamento, além de entender que o afastamento da compulsoriedade das contribuições sindicais está em consonância formal com a Constituição, sob o argumento de privilégio a livre associação sindical, o STF também apontou para a desnecessidade de se tratar da matéria através de lei complementar, bastando lei ordinária.
Resta indagar se a desnecessidade de tratamento dessa matéria através de lei complementar aparece nesse julgado apenas como um argumento, um mero obter dictum, ou se fixou um posicionamento definitivo do STF aplicável também em outras situações.
CONCLUSÕES
A Medida Provisória 873/2019 padece de inconstitucionalidade, bastante óbvia, que reside em flagrante intervenção estatal no funcionamento das entidades sindicais, o que ocorre ao se restringir certas possibilidades de pagamento da contribuição sindical.
Há, porém, conforme se aponta neste artigo, outros aspectos de inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019 que também devem ser examinados.
O primeiro ponto, nunca tido a sério pela jurisdição constitucional, é a ausência dos pressupostos de edição de Medida Provisória: urgência e relevância. O tema da liberdade sindical deveria ser melhor dialogado por todos os atores sociais envolvidos nesse conflito.
De outra parte, também os limites materiais para edição de Medida Provisória (art. 62, § 1º, da Constituição Federal) dever respeitados, sobretudo no que tange à atividade de legislar sobre o que foi reservado à Lei Complementar e no que ofende direitos de cidadania.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 19ª ed., S. Paulo: Malheiros, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001.
FREITAS JR., Antonio Rodrigues. Conteúdo dos pactos sociais. S. Paulo: LTr, 1993.
NICOLADELI, Sandro Lunard. Elementos de Direito Sindical Brasileiro e Internacional – diálogos, (in)conclusões e estratégias possíveis. São Paulo: LTr, 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002.

OS EFEITOS DA MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019: AGRAVAMENTO DA DISPARIDADE NA RELAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO.
Daniel Dias de Moura
1. INTRODUÇÃO
Enquanto a maioria dos brasileiros se prepara para o Carnaval – o maior evento democrático no Brasil – o Governo encaminha ao Congresso Nacional a Medida Provisória 873/2019 com o objetivo de revogar a alínea “c” do art. 240 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e alterar os artigos 578, 579, 582 e inserir o art. 579-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
O principal objetivo da medida provisória foi criar mecanismo para dificultar a arrecadação das rendas sindicais a cargo dos trabalhadores para a manutenção das atividades de sua entidade classista, impondo a necessidade de autorização individualizada, expressa e escrita, bem como a adoção do sistema de boleto bancário para a cobrança de qualquer contribuição devida aos sindicatos, tanto do setor público como do setor privado.
De forma altamente dissimulada e contraditória a exposição de motivos da Medida Provisória 873/2019, sustenta que as alterações propostas visam atender aos princípios da não interferência e intervenção do Poder Público na organização sindical, conforme prevê a Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), cujo art. 5º, dispõe que as “organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de completa independência das autoridades públicas”, em face da “nítida natureza privada dessas entidades e o dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicais e representativas”.
No caso das entidades sindicais representativas dos trabalhadores no setor privado a Medida Provisória 873/2019 acrescenta na sua exposição de motivos que a referência à Lei nº 13.467, de 13 de Julho de 2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis nºs 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, tem a finalidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho, como se a mais profunda e ampla “reforma” na legislação trabalhista não tivesse ocorrida a menos de dois anos.
A forma e o momento em que o Governo expede a referida medida provisória demonstram o total desprezo que ele nutre pelos trabalhadores e, também, reafirma que no Brasil o desequilíbrio sempre permeou a relação entre o Capital e Trabalho, onde o Estado sempre intervém no sentido de proteger e fortalecer os empregadores em detrimento dos trabalhadores.
Não resta dúvida que a medida tem como objetivo maior o de impedir a resistência dos trabalhadores frente ao desmonte de seus direitos, como se verifica ao longo da história do Direito do Trabalho. Além das incontáveis investidas para desmonte dos direitos sociais, mais recentemente, o Capital, através de seus representantes nos poderes da República, buscou enfraquecer as entidades sindicais de trabalhadores utilizando a “reforma” trabalhista para extinguir a contribuição obrigatória dos trabalhadores.
Não satisfeito com o estrago e a fragilização que a “reforma” trabalhista causou as entidades sindicais, o Governo expede a Medida Provisória 873 de 01 de março de 2019, cujos efeitos representam a total fragilização das entidades sindicais profissionais frente aos empregadores e, consequemente, a submissão total dos trabalhadores a qualquer tipo de condição de trabalho, por mais degradada e precarizada que venha a ser.
A referida Medida Provisória 873/2019 ao dar prevalência as individualidades no âmbito das relações coletivas de trabalho e aprofundar a assimetria entre os entes coletivos, torna-se flagrantemente inconstitucional, pois, fere direitos fundamentais consagrados na nossa Constituição Federal, cujo principal destinatário é o próprio trabalhador e a sociedade como um todo.
Sabe-se, que a autonomia e a liberdade sindical surgem a partir da necessidade dos trabalhadores se aglutinarem em torno de um ente coletivo já que, individualmente não teriam forças e capacidade de defenderem os seus direitos frente aos empregadores. Nesse contexto “O sindicato passou a ser o sujeito principal dessa noção inicial de justaposição de individualidades, enquanto organizador das identidades ou individualidades aglutinadas num ideário coletivo.”.
Tal identidade coletiva possibilitou o reconhecimento de diversos direitos, com a construção de um patamar de segurança aos trabalhadores.
Partindo dessa premissa teórica, a categorização de liberdade sindical no Brasil, para além de um conjunto de liberdades individuais, é, em verdade, um direito político de exercício coletivo…
Por isso, nas relações coletivas de trabalho deve prevalecer a vontade coletiva sobre a individual, sob pena de se regredir ao período anterior a própria existência do Direito do Trabalho.
Dessa forma, o objetivo desse estudo é enfatizar o verdadeiro sentido da autonomia e liberdade sindical, passando por uma breve análise acerca das distintas contribuições para o custeio da organização sindical profissional e patronal, buscando apontar o quão irrisório é o valor da Contribuição Sindical paga pelos trabalhadores, frente aos vultosos valores que são repassados a organização sindical dos empregadores pelos contribuintes brasileiros, denotando-se a assimetria histórica em desfavor da classe trabalhadora e o fato de que a edição dessa medida provisória do poder executivo, ao contrário do que preconiza, não visa contemplar o interesse obreiro.
2. OS SINDICATOS PROFISSIONAIS E SUAS FONTES DE CUSTEIO.
Os sindicatos de trabalhadores nasceram com a revolução industrial do Século XVIII e sempre representou o principal e mais eficaz instrumento de luta e de defesa dos trabalhadores – e da própria sociedade- sendo que durante a sua evolução sempre foi um contraponto à barbárie e a violação dos direitos humanos, principal conquista da sociedade moderna. A função maior dos sindicatos de trabalhadores é a de defender os interesses e direitos dos seus representados visando a melhoria das condições de vida e econômica através das negociações coletivas e atuação perante aos poderes constituídos, influenciando, positivamente, para o alcance de uma sociedade mais justa e igualitária.
Do ponto de vista econômico os sindicatos têm a função de obter junto a organização de empregadores a instituição de normas coletivas que colocam limites na exploração gananciosa de algumas empresas, fixando condições de trabalho digna; adicional de horas extras acima do previsto na lei; fixação de intervalo para refeição e descanso; vale alimentação; concessão de lanches; cestas básicas; seguro de vida; plano de saúde e odontológico; dentre outros direitos.
Depois de elaboradas as normas coletivas, aos sindicatos cabem, ainda, a obrigação de fiscalizar o cumprimento das mesmas. Também, exerce o sindicato profissional, função de colaboração com o Poder Público, pois, se obriga a garantir e executar todos aqueles direitos previstos no art. 592, II da CLT, que deveriam ser garantidos pelo Estado.
2.1. A importância das entidades sindicais de trabalhadores para a sociedade.
Conforme já mencionado, uma parte da mídia se ocupa em criminalizar e desmoralizar as entidades sindicais e, consequentemente, a ação sindical e seus dirigentes. O verdadeiro intuito desses ataques é promover um isolamento entre os sindicatos e os trabalhadores, bem como gerar divisionismo entre os próprios representantes sindicais, objetivando diminuir a importância dos sindicatos de trabalhadores.
Como se sabe, o sindicato exerce um papel extremamente importante em prol dos trabalhadores – que reflete na sociedade – na medida em que através das negociações coletivas consegue melhores condições de trabalho e econômica destinados aos seus representados, poupando, dessa forma, o Estado em relação a diversas de suas obrigações constitucionais. Pelas negociações coletivas são criados vários benefícios para os trabalhadores e seus familiares, tais como, assistência a saúde, educação e qualificação, assistência social, lazer e cultura, gerando efeitos positivos para a sociedade e para as empregadoras que passa a ter um empregado mais produtivo.
Além de tudo isso, desde o seu surgimento, o sindicato exerce papel de extrema importância na evolução e civilização da sociedade. A sua presença no ordenamento jurídico e suas funções constitucionais tem o condão coercitivo frente a possibilidade de retrocesso social, da barbárie na exploração da mão-de-obra obreira e desigualmente social e, também, exerce ação colaborativa no necessário processo civilizatório, próprio das sociedades democráticas e organizadas.
As experiências vividas pelos países nórdicos e da Europa Ocidental, onde se atingiu o patamar civilizatório mais desenvolvido no sistema capitalista, resultaram de lutas e negociações entre sindicatos, entidades representativas de empregadores e governos, evidenciando que uma dimensão indispensável da democracia é a existência de um Sistema de Relações de Trabalho democrático, tanto mais avançado e duradouro quando constituído por agentes legítimos e representativos.
(…)
Nas últimas décadas, o Movimento Sindical brasileiro, além da organização e defesa dos direitos da classe trabalhadora, tem exercido um importante papel na vida política nacional. Destaca-se sua atuação no combate à ditadura e na luta pela redemocratização do país, nas campanhas pela anistia, pelas eleições diretas para presidente da República e pela convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte.
Portanto, ao contrário de buscar o enfraquecimento da organização sindical, o Estado deveria intervir para fortalecê-la como uma instituição importante para a sociedade brasileira, sendo certo que as anomalias, distorções e desvios de finalidades – frutos da ação humana que atinge as instituições, de um modo geral – devem ser combatidos com rigor para que prevaleça a verdadeira essência do sindicalismo autêntico.
2.2. Origem da Contribuição Sindical e a assimetria nas relações sindicais
O custeio das atividades sindicais com vista a atingir a sua função decorre, principalmente, da Contribuição Sindical anual que é descontada de todos os trabalhadores.
Importante dizer que, a “Contribuição Sindical”, não se trata de algo recente a ponto de a alteração desse instituto vir a ser feito por meio de medida provisória. Ela foi instituída pelo Decreto-Lei n. 2.377, de 1940. Em 1943 a CLT, que além de instituir o Fundo Social Sindical e a Comissão do Imposto Sindical, para o fim de administrar os valores decorrentes da arrecadação, criou no art. 580, o “Imposto Sindical” que seria recolhido uma vez ao ano para empregados, empregadores e profissionais liberais.
Importa registrar que as contribuições sindicais, tanto dos empregados quanto das empresas, assim como a contribuição ao “Sistema S” – essa recolhida dos contribuintes e destinada apenas as entidades empresariais – foram instituídas na mesma época e partindo de objetivos comuns: sustentação das entidades que, a despeito de serem privadas, exercem funções pública. No caso dos sindicatos, acrescenta-se, também, o custeio da atividade na defesa dos direitos e interesses da categoria, bem como as funções delegadas de Poder Público, conforme listadas no art. 592 da CLT. No caso do sindicato profissional:
a) assistência jurídica;
b) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica;
c) assistência à maternidade;
d) agências de colocação;
e) cooperativas;
f) bibliotecas;
g) creches;
h) congressos e conferências;
i) auxílio-funeral;
j) colônias de férias e centros de recreação;
l) prevenção de acidentes do trabalho;
m) finalidades desportivas e sociais;
n) educação e formação profissional;
o) bolsas de estudo.
A Constituição Federal de 1988 manteve em seu artigo 8º as prerrogativas do sindicato, inclusive no seu inciso IV previu que “a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”. Da mesma forma a Constituição manteve as contribuições ao “Sistema S”, ampliando o rol de entidades destinatárias dessa renda oriunda do tributo denominado “contribuições de terceiros” incidente sobre a folha de pagamentos.
O modelo sindical brasileiro, que prevê a existência de sindicatos de empregados de um lado e de empregadores de outro, pressupõe o tratamento igualitário e simétrico entre os entes coletivos, onde a legislação deveria garantir as mesmas prerrogativas e fontes de custeio a ambos, de acordo com as suas características. Todavia, na prática não é isso que se verifica quando analisa o contexto normativo que instituiu o “Sistema S”, que possibilita a representação dos empregadores exercer o monopólio das contribuições que são destinadas a formação e qualificação de mão-de-obra, saúde e lazer dos trabalhadores e seus filhos, atividades essas que muitos sindicatos realizam com alta qualidade, porém, sem recursos ou subsídios públicos.
Com isso, a disparidade de forças entre as representações profissionais e patronais se aprofunda. A situação se torna mais grave, ainda, quando constata que as entidades do “Sistema S” repassam para as respectivas confederações e federações patronais vultosas quantia para o custeio de suas atividades sindicais e políticas.
Cumpre lembrar que, dos valores pagos pelos cidadãos ao “Sistema S”, uma parte significativa é repassada às entidades sindicais patronais, gerando um grande desequilíbrio na relação Capital e Trabalho. As entidades sindicais patronais, ao contrário das entidades sindicais de trabalhadores, não exercem nenhuma função social nem colaboram com o Estado, pois têm como função apenas a defesa dos interesses dos empregadores via ações políticas, administrativas e judiciais, visando otimizar os lucros das empresas, quer seja nos âmbitos fiscal e tributário, quer seja no mercado.
Se considerarmos a média dos valores que apenas algumas entidades do “Sistema S” transferiram para as entidades sindicais patronais no ano de 2017, somados à arrecadação da contribuição sindical patronal, temos que, nesse ano de 2018, a arrecadação do conjunto das entidades patronais foi superior a R$ 1,6 bilhões contra pouco mais 34 milhões arrecadados por todas as entidades sindicais de trabalhadores no mesmo ano.
Tratando sobre a normatização do repasse de recursos das entidades do “Sistema S” para o financiamento do sindicalismo patronal NICOLADELI conclui de forma acertada que:
O que se verifica a partir disso é o custeio do sistema confederativo patronal por tributos estatais, isto é, um financiamento do sindicalismo patronal pelo Estado, além das contribuições sindicais previstas na CLT. Evidentemente, tal situação gera um enorme desequilíbrio no que concerne às relações com o sindicalismo profissional, que fica claramente fragilizado em razão da insuficiência de recursos para prover as suas necessidades, enquanto que, do outro lado, as entidades de empregadores mantém altas somas de recursos.
Essa disparidade e assimetria entre as entidades representativas das categorias profissionais e patronais decorrentes do monopólio pelo “Sistema S” da contribuição sobre a folha de pagamento, recolhida do contribuinte brasileiro – potencializada a partir das alterações da CLT, no título que trata da organização sindical, introduzidas pela “reforma” trabalhista e, agora, pela Medida Provisória 873/2019 – afronta a norma constitucional que garante a isonomia entre os atores da relação de trabalho.
Na verdade, essa assimetria entre as entidades sindicais profissionais e patronais não é algo recente, no entanto, fica mais aparente e se agrava quando o Congresso ceifa a fonte de custeio apenas das entidades que representam os trabalhadores, tornando praticamente impossível a luta contra a precarização nas relações do trabalho e para melhorar as condições de vida dos trabalhadores via negociação coletiva de trabalho.
2.3. As distintas fontes de custeio das atividades sindicais
Costuma-se utilizar o termo contribuição sindical referindo-se a todas as espécies de contribuição. Costuma-se, também, utilizar-se do termo em referência tão-somente ao antigo “Imposto Sindical” previsto nos artigos 578 a 591 da CLT. Até a reforma sindical referiam-se como facultativas apenas aquelas fixadas por deliberação assemblear, que atendem pelas denominações de assistencial, federativa, confederativa ou negocial.
A Contribuição Sindical – “imposto sindical” – decorre da vinculação automática que os trabalhadores de determinada categoria, por força da legislação constitucional e infraconstitucional que determina a representação pelo ramo de atividades tem com os respectivos sindicatos. Já a Contribuição Confederativa e a Contribuição Assistencial são instituídas em assembleia geral, sendo que a primeira é destinada para manutenção do sistema confederativo e a segunda para custear as atividades sindicais na negociação coletiva e fiscalização da legislação e norma coletiva. A Contribuição Associativa é aquela prevista no estatuto sindical que é devida apenas pelo trabalhador associado que se cadastra e se associa ao sindicato.
Dessa forma, a Contribuição Sindical é fixada na CLT, nos artigos 578 a 591, sendo que apenas o seu desconto em folha de pagamento depende de previa e expressa autorização que, por força da norma constitucional e legal, deve ser deliberada em assembléia geral. Quanto as demais contribuições deverão ser submetidas assembleia geral da entidade, que irá deliberar pela sua existência e mecanismos de arrecadação, consoante o artigo 8º, IV da CR/88 e art. 513, “e” da CLT.
Registra-se, que até a “reforma trabalhista” realizada pela Lei 13.467/2017, a denominação facultativa decorria do fato de tratar-se de uma contribuição fixada em assembleia, art. 8º, IV da Constituição Federal de 1988 e a denominação obrigatória decorria do fato de ser prevista em lei.
2.3.1. Contribuição Sindical
Conforme já mencionado, antes denominado de “Imposto Sindical”, a Contribuição Sindical “strictu sensu” foi uma criação do Decreto-Lei n. 2.377, de 1940, alterado pelo Decreto-Lei n. 27, de 19 de novembro de 1966, após ter sido inserida na Consolidação das Leis Trabalhista (CLT).
Era contribuição obrigatória por excelência até a “reforma trabalhista” – Lei 13.467/17 – quando foi criado o critério da autorização prévia e expressa para o desconto em folha de pagamento, como requisito de exigibilidade junto a empresa. Essa contribuição continua correspondendo a um dia de remuneração do empregado; a despeito de ter sido criado o inconstitucional sistema de boleto bancário e suprimida obrigação de desconto na folha de pagamento do mês de março e recolhimento ao estabelecimento bancário em abril de cada ano, foram mantidos praticamente todos os outros requisitos e penalidades previstos no Título V, Capítulo III da CLT, demonstrando que a intervenção do Poder Público foi apenas para restringir e dificultar a arrecadação sindical.
Portanto é, na verdade, uma espécie de tributo, cujo fato gerador são as situações previstas nos artigos 578 e 579 quais sejam: estar o sujeito passivo participando de determinada categoria econômica ou profissional, autorização prévia e expressa e a publicação dos editais de notificação. Com a edição da Medida Provisória 873/2019 foram inseridos outros requisitos que reputamos inconstitucionais, conforme será detalhado adiante.
A partir da “reforma trabalhista” surgiram duas novas discussões acerca da contribuição sindical obrigatória. A primeira é se seriam constitucionais as mudanças no capítulo da CLT que trata do tema e, a outra, se o critério de autorização prévia e expressa seria de forma coletiva ou individualizada. Quanto à constitucionalidade da alteração, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766 – Distrito Federal -ADIn-DF, julgou pela constitucionalidade das mudanças via lei ordinária; quanto a segunda, relativamente critério de autorização para desconto em folha de pagamento, se de forma individualizada ou coletiva, ainda não houve a manifestação do STF a respeito.
2.3.2. Contribuição Confederativa
É uma espécie de contribuição fixada em assembleia geral da entidade sindical independentemente da contribuição sindical prevista em lei, conforme previsão do artigo 8º, inciso IV da Constituição Federal de 1988. Tem como objetivo o custeio do sistema confederativo sindical, que é o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Essa contribuição – e apenas ela – é objeto da Súmula Vinculante 40 do Supremo Tribunal Federal, que dispôs que “a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.”
Para Galdino (1998, p.1043), “a contribuição confederativa possui natureza jurídica de Direito social (laboral-sindical) e não tributária. (…) podendo a própria categoria normatizá-la, de acordo com o poder discricionário outorgado pela CF/88 (art. 8º, IV).”.
A Contribuição Confederativa uma vez aprovada pela assembléia geral dos trabalhadores poderá ou não constar das convenções ou acordos coletivos de trabalho, devendo a empresas proceder ao desconto em folha de pagamento quando formalmente notificada pelo sindicato. No caso, por construção jurisprudencial passou a comportar o direito de oposição do trabalhador não associado ao sindicato.
2.3.3. Contribuição Assistencial
A Contribuição Assistencial também depende de ser aprovada em assembleia geral dos trabalhadores e visa cobrir as despesas do sindicato nas negociações, obrigando a todos aqueles que são destinatários da norma coletiva negociada, não comportando o chamado direito de oposição uma vez que todos os trabalhadores são destinatários e beneficiários do conjunto da norma coletiva.
A Contribuição Assistencial tem fundamentos no art. 513 da CLT, que dispõe que dentre as prerrogativas do sindicato estar a de “impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.”.
Não raro deparamos com decisões judiciais confundindo a Contribuição Assistencial com a Confederativa para fins de aplicação da Súmula Vinculante 40 do STF, todavia, elas são distintas e não se confundem no que concerne ao caráter vinculante da decisão do Supremo. Nesse sentido foi proferida decisão monocrática pelo Ministro Edson Fachin do STF:
Examinando detidamente os autos, verifico que o ato reclamado considerou legal o desconto de contribuição assistencial, prevista no art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Trata-se de situação específica, não abarcada pelo comando previsto na Súmula Vinculante 40, razão pela qual ela não guarda relação de estrita pertinência com o ato reclamado, necessária ao cabimento da reclamação. Ressalto, por oportuno, inadmissível a utilização da reclamação como sucedâneo recursal.
É uma contribuição descontada de todos os representados, filiados e não filiados ao sindicato, tendo em vista que a sua finalidade é garantir o custeio da negociação coletiva que irá criar benefícios e direitos para toda categoria representada, por isso, essa contribuição deve, obrigatoriamente, constar nos instrumentos normativos. Martins (1998, p.1484)esclarece que “a finalidade da contribuição assistencial é custear as despesas incorridas pelo sindicato nas negociações coletivas, enquanto a contribuição sindical tem por objetivo custear, de um modo geral, as despesas do sindicato.”
No entendimento de Morales (2000, p.18), o custeio das negociações coletivas não se limita ao momento da data-base, mas perdura durante todo o ano, em face dos deveres do sindicato de entabular negociações permanentes e, também, de fiscalizar – via ação direta na empresas ou perante o Judiciário – a efetividade dos direitos conquistados. Segundo o retro mencionado jurista:
Não podemos deixar de observar que negociação séria tem início no dia seguinte ao término da anterior, seja no acompanhamento da Política Econômica e Industrial, no aspecto das perdas salariais e postos de trabalho, seja ainda no desempenho das empresas do setor representado e no rastreamento da questão das novas técnicas de trabalho, salário, e aquelas relacionadas à segurança e Medicina do Trabalho. As entidades sindicais têm como principal objetivo as negociações, que ocorrem no dia a dia das entidades. Assim, os custos com as negociações acontecem no ano inteiro e não somente nos dias de negociações.
Enfim, a Contribuição Assistencial visa custear a atividade sindical destinada a criação de normas que estabelecem benefícios, tais como plano de saúde e odontológico, alimentação, seguro de vida, dentre outros, além de condições econômicas e de trabalho, tais como, limitação de jornada, remuneração adicional de horas extras, reajuste e recomposição salarial. Portanto, todos os destinatários da norma coletiva devem contribuir, pois, somente assim o sindicato profissional terá condições e estruturar-se para negociar em maior simetria com a representação das empresas, além de fiscalizar o cumprimento da norma negociada e da legislação trabalhista.
2.3.4. Contribuição Associativa (mensalidade social)
A Contribuição Associativa é devida somente pelos associados à entidade sindical, que no ato de sua filiação anuem com as normas estatutárias e autorizam, expressamente e individualmente, o desconto em folha de pagamento. De acordo com Martins (op. cit.) a contribuição associativa ou mensalidade sindical “é paga apenas pelos sócios do sindicato em razão dessa condição, enquanto a contribuição sindical é devida pela categoria, tanto pelo sócio, como pelo não filiado à agremiação.”.
A Contribuição Associativa é a única, dentre as demais, cuja obrigatoriedade do pagamento atinge apenas o associado da entidade sindical. Ela é destinada a propiciar ao filiado o acesso a benefícios que não se estendem automaticamente aos não filiados, tais como: clube recreativo, oferecimento de refeição aos associados por preços mais baixos, dentre outros serviços.
Tem-se falado muito que os sindicatos profissionais contam com poucos associados em seus quadros e, por isso, é fraca a sua representatividade. Porém, o que se observa na prática quotidiana é que a jurisprudência que limita a obrigação de arcar com o custeio apenas aos associado/filiados na verdade, contraditoriamente, fomenta a evasão desses associados/filiados da entidade sindical, na medida em que os não associados tem os mesmos direitos e acesso a benefícios, sem se obrigar em contribuir para a existência dos mesmos. Assim, os associados, além da mensalidade social são os únicos obrigados a arcarem com todas as demais contribuições, conforme entendimento do Precedente Normativo 119 do TST.
2.4. Breve reflexão acerca da real proteção da remuneração do empregado e o valor insignificante da Contribuição Sindical anual
O salário é a contraprestação paga pela empresa em decorrência dos serviços prestados pelo empregado em função do contrato de trabalho. Ele está inserido na remuneração que abrange outros valores que não estão diretamente relacionados com o tempo de trabalho disponibilizado pelo empregado em favor do seu empregador. O art. 4º da CLT dispõe que é “serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”, devendo, esse serviço efetivo ser integralmente remunerado.
A nossa norma constitucional e a legislação trabalhista dispõe sobre a proteção ao salário e a remuneração do trabalhador em face de seu empregador e de terceiros, não permitindo determinados descontos, salvo previsão contida em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, conforme se vislumbra pelo art. 7º, X, da CF/88 e art. 462 da CLT.
É, também, com base nesse princípio da proteção ao salário trabalhador – contraprestação pelos serviços prestados no contrato de trabalho – que é construído o falso discurso contra o desconto da Contribuição Sindical, sendo que parte da mídia busca, ainda, dar uma conotação de que esse um dia do salário, descontado anualmente, representa uma fortuna incalculável que as entidades sindicais de trabalhadores estariam expropriando dos “indefesos” trabalhadores. Porém, não se divulga na mídia o real motivo pelo qual o trabalhador deixa de contribuir para o seu sindicato e, tampouco, é enfatizado o quão irrisório é o valor da sua Contribuição Sindical.
Da mesma forma, não é divulgado e esclarecido o quanto é subtraído do trabalhado pelas empresas durante um ano de trabalho sem que ele perceba, como é o caso, por exemplo, dos cinco dias de serviços prestados pelo trabalhador durante o ano que não são remunerados pelas empresas que adotam a remuneração mensal, considerando a jornada padrão e trinta dias de trabalho no mês.
Como se sabe, durante o ano tem sete meses com 31 dias; um mês com 28 dias; e, quatro meses com 30 dias, somando-se o total anual de 365 dias de serviços prestados pelo trabalhador em cada ano. Porém, anualmente, os trabalhadores recebem apenas pelos 360 dias de trabalho, já que a base de cálculo do pagamento mensal corresponde a 30 dias de trabalho no mês, ainda que tenha havido 31 dias de trabalho. Isso indica que anualmente o trabalhador deixa de ser remunerado por cinco dias de efetivos serviços prestados ao empregador, representando um valor médio anual de R$ 350,00 que passa a compor o lucro da empresa, quando deveria ser pago ao trabalhador.
No entanto, esse é um debate que nunca foi realizado de forma ampla – nem mesmo no âmbito dos sindicatos profissionais – a despeito de indicar um prejuízo muito maior para o trabalhador do que o desconto da contribuição anual ao sindicato de classe. Por outro lado, também, não é divulgado e esclarecido o quanto o valor de um dia de trabalho pago anualmente pelos trabalhadores ao seu sindicato, a título de contribuição sindical, é irrisório frente a todos os benefícios gerados a favor destes e da sociedade como um todo.
De acordo com o artigo 582, § 3º  da CLT a Contribuição Sindical representa um dia da remuneração mensal, sendo que esse valor, de acordo com o artigo 589, inc. II da CLT, deve ser rateado entre as entidades de grau superior e a União da seguinte forma:
a) 5% (cinco por cento) para a confederação correspondente;
b) 10% (dez por cento) para a central sindical;
c) 15% (quinze por cento) para a federação;
d) 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo;
e) 10% (dez por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário.
Dessa forma, se considerarmos o salário médio do trabalhador brasileiro, conforme divulgado pelo IBGE, que é de R$ 2.100,00, temos que um dia de salário equivale a R$ 70,00 (setenta reais), que dividido por 12 meses é igual ao valor mensal de R$ 5,80 (cinco reais e oitenta centavos) e o valor diário de R$ 0,19 (dezenove centavos) que o trabalhador paga a seu sindicato representativo, sendo que desse valor apenas 60%, ou seja, R$ 0,11(onze centavos), fica com os sindicatos para arcarem com suas despesas.
Portanto, é com esses R$ 0,11(onze centavos) diários ou R$ 3,30 (três reais e trinta centavos) mensais de cada trabalhador contribuinte, que os sindicatos profissionais são obrigados a custear assistência jurídica, assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica, assistência à maternidade, agências de colocação, criação e manutenção de bibliotecas, creches, realizar congressos e conferências, colônias de férias, centros de recreação, além de criar estrutura e departamentos visando a prevenção de acidentes do trabalho; atividades desportivas, sociais, educação e formação profissional, conforme previsto no art. 592, II da CLT, além da ação sindical para obter conquistas de benefícios, salários e condições de trabalho digna nas Convenções Coletivas de Trabalho e fiscalizar o cumprimento da norma trabalhista.
Talvez por isso, a postura do Capital se volta para enfraquecer as entidades sindicais de trabalhadores a ponto de que sirvam apenas ao interesse da exploração desenfreada e sem escrúpulo sobre aqueles que vivem do trabalho braçal e intelectual, não tendo forças e nem estrutura para impedir os verdadeiros prejuízos que sofrem os seus trabalhadores representados.
2.5. Breve comentário sobre o “Sistema S” e as fontes de custeio da organização sindical empresarial
Como se sabe, o custeio das entidades do “Sistema S” – instiuições de direito privado – decorre do tributo pago pela sociedade por isso elas estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União – TCU que tem a função de acompanhar e fiscalizar as suas atividades. De acordo com a legislação que intistuiu essas entidades, grande parte de suas funções são as mesmas atribuídas as entidades sindicais de trabalhadores, conforme previsto no artigo 592, II, da CLT, tendo, também, o dever de atender a sociedade. Todavia, pelo que se percebe elas não vêm cumprindo, a contento, suas funções, a despeito da vultosa arrecadação de valores pagos pelos contribuintes as instituições que compõe esse “Sistema S”. Segundo o relatório de um processo junto ao TCU:
1. No que tange à relevância, as ações executadas pelas entidades do Sistema S têm grande impacto social, principalmente porque afetam diretamente os trabalhadores vinculados a cada Sistema, uma vez que ações em saúde, educação regular e profissional, lazer e desporto devem ser colocadas à disposição dos trabalhadores. Importante destacar, que potenciais desvios ou má-aplicação de recursos impactam negativamente na atuação finalística desses entes, representando elevado risco a execução orçamentária, financeira e operacional destes entes.
É importante frisar, que o valor arrecadado pelo conjunto do “Sistema S” é quase dez vezes maior do que a arrecadação de toda a organização sindical brasileira, juntando as organizações de trabalhadores e de patrões. Segundo dados do MTE o valor que o conjunto de sindicatos de patrões e empregados arrecadaram em 2016 foi de 3,5 bilhões de reais, ou seja, um pouco mais do que 10% do valor arrecadado pelas instituições que compõe o “Sistema S”.
Essa breve análise acerca das entidades integrantes do “Sistema S” é importante, tendo em vista que há uma total obscuridade em relação às fontes de custeio das entidades sindicais patronais e as suas origens, já que além da Contribuição Sindical prevista na CLT existem outras. Constata-se que uma grande parte da sociedade sequer tem conhecimento de que existem sindicatos de empresas, tendo em vista a falta de informações por parte dos veículos de comunicação, quando a transparência deveria ser ainda maior, já que parte das despesas dessas entidades sindicais patronais – notadamente as Confederações – são os cidadãos e cidadãs que arcam com elas.
Esclarecer sobre essa questão se torna mais relevante quando o valor que o “Sistema S” transfere as entidades sindicais de empresas é pago a título de contribuições de terceiros junto com as folhas de pagamento e transferido para o custo dos produtos e serviços. Fazendo o caminho inverso: o cidadão paga a empresa através do custo do produto e serviços que vem carregado com o tributo recolhido pela Fazenda, por sua vez a empresa paga ao “Sistema S” que repassa uma parte deste valor para as entidades sindicais patronais, que não prestam quaisquer serviços ou benefícios à sociedade brasileira e muito menos contas de como são gastos esse dinheiro.
Na verdade, não precisa ser especialista em economia para saber que os custos dos encargos fiscais e tributários sempre são repassados pelas empresas para os consumidores arcarem. No entanto, estudos sobre a formação de preço de produtos, demonstram que o custo da folha de pagamento impacta no valor final pago pelo consumidor ao adquirir o produto ou serviço, cujos encargos e tributos estão neles inseridos.
Enfim, toda vez que compramos um produto nas lojas, supermercados ou usamos um serviços pagamos a alíquota de 5,8%( cinco vírgula oito por cento) sobre a folha de pagamento que por sua vez integra a formação do preço de venda do produto ou serviço, ou seja, a contribuição de terceiros destinada ao “Sistema S” é recolhida sobre a folha de pagamento e, como todo tributo, é repassado nos preços dos produtos consumidos no mercado, tornando-o mais oneroso ao consumidor.
A par de tudo isso o Estado, sob o falso pretexto de não interferência e não intervenção na organização sindical, aprofunda a histórica assimetria existente entre as representações sindicais patronais e profissionais no âmbito das relações sindicais ao editar a Medida Provisória 873/2019, refletindo diretamente no trabalhador que com o enfraquecimento do seu único instrumento de resistência – o Sindicato – se sujeitará as condições de trabalho aviltantes e, indiretamente, na sociedade que arca com os tributos.
3. A MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019 E O ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO E INTERNACIONAL
Em vista do cenário analisado no tópico anterior resta evidente que a edição de Medida Provisória para alterar normas – cujas origens remontam aos anos trinta, quase noventa anos de existência – garantidoras do custeio das entidades sindicais, instituições essenciais à democracia e a preservação dos direitos humanos e do processo civilizatório da nação, fere a norma constitucional vigente, não apenas no aspecto formal, mas também do ponto de vista material.
Conforme já mencionado, a despeito da Lei nº 13.467, de 13 de Julho de 2017 ter promovido, recentemente, alterações profundas e sem precedentes na legislação trabalhista brasileira afetando, restritivamente, os dispositivos que tratam da Contribuição Sindical, a Medida Provisória 873/2019, de forma autoritária e antidemocrática, revoga a alínea “c” do art. 240 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e altera os artigos 578, 579, 582 e 598-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), condenando a “morte” as entidades sindicais de trabalhadores por um lado e, por outro, mantendo os privilégios e status das entidades sindicais empresariais, não obstante, do ponto de vista formal, tenha-se preconizado a facultatividade em relação as Contribuição Sindical das empresas.
Está evidente que o alvo da medida provisória ora em análise é a extinção da autonomia e da liberdade sindical, bem como a mitigação da soberania da assembléia geral em relação a manifestação individual e burocratizada dos trabalhadores vinculados. Não pretendeu a referida norma apenas e tão somente extinguir, definitivamente, a contribuição sindical. Ela visou tornar os sindicatos laborais fracos, reféns e dependentes dos empregadores para que cumpram a função contida no art. 611-A da CLT, porém, no sentido de suprimir os direitos trabalhistas existentes na legislação e não no sentido de criar ou conquistar direitos além dos patamares mínimos fixados na legislação trabalhista.
Sob o falso argumento de primar e atender aos princípios da não interferência e intervenção do Poder Público na organização sindical, consoante Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), cujo art. 5º, dispõe que as “organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de completa independência das autoridades públicas” a Medida Provisória 873/2019, ao contrário, fere exatamente esses princípios e outros princípios jurídicos garantidores da dignidade humana e as normas internacionais do trabalho.
Dessa forma, além da inconstitucionalidade formal – em face da ausência dos requisitos da urgência e necessidade – a medida provisória, ao contrário do que tenta sustentar na sua exposição de motivos, fere os princípios da não intervenção e interferência na organização sindical e as normas internacionais trabalhistas e entra em conflito com normas trabalhistas infraconstitucionais, pontos que trataremos a seguir.
3.1. Breve análise crítica sobre as alterações introduzidas pela Medida Provisória 873/2019
A nova redação do art. 545 da CLT retira do empregador a obrigação de efetuar o desconto em folha de pagamento das contribuições devidas ao sindicato. Dispõe, também, que todas essas contribuições passam a ser facultativas, independentemente da nomenclatura, e, estabelece a forma como elas serão recolhidas, cobradas e pagas, remetendo-se a fixação dos critérios para os artigos 578 e 579 da CLT.
Em relação ao artigo 578 da CLT a principal e mais grave alteração – por privilegiar a vontade individual em detrimento da vontade coletiva – se dá no sentido de que, além de prévia e expressa, a autorização para o desconto deve ser individualizada pelo empregado para todos os tipos de contribuições e não apenas em relação a Contribuição Sindical. Nesse caso, resta afrontada a soberania da assembleia e a prerrogativa sindical previsto no item IV do art. 8º da CF/88 e art. 513, “e” da CLT.
Já no que refere ao art. 579 da CLT, as alterações no caput são marcadas por erros de redação e conceituais, assim como em outros pontos da medida como um todo. É substituído o termo “desconto” por “requerimento de pagamento”, ou seja, o que ante era uma obrigação das empresas passa a ser uma formalidade genérica que não faz sentido o contexto da norma, tendo em vista a prerrogativa assemblear de impor as contribuições e a previsão da “autorização” suficientes para tornar exigível a Contribuição Sindical. Ora, uma vez autorizada, a contribuição não há necessidade de requerimento, mas, apenas de notificação ao empregador acerca da decisão assemblear.
Outro aspecto que merece atenção, diz respeito a inserção do termo “empregado” como se ele estivesse inserido nas demais categorias, demonstrando falta de técnica na redação. O empregado não participa de categoria econômica e não pode, ao mesmo tempo, ser profissão liberal.
No parágrafo primeiro do artigo 579 da CLT fica definido o modo pelo qual se deve dar a autorização ao desconto pelo empregado, revelando a total ingerência na organização sindical. Na mesma linha de intervenção o parágrafo segundo do mesmo artigo, contrariando o artigo 8º, parágrafo 3º, 462, 513 “e” da CLT e art. 8º, IV da CF/88, impõe nulidade a deliberação assemblear e regras decorrentes de negociações coletivas ou normas estatutárias que imponham obrigatoriedade de contribuição, inclusive, de associados da entidade que assinou requerimentos anuindo as normas internas corporis.
3.2. Conflitos normativos decorrentes das alterações introduzidas pela Medida Provisória 873/2019
O conjunto das alterações promovidas pela Medida Provisória 873/2019 entra em colisão com diversos artigos da própria CLT, destacando o parágrafo segundo do art. 579 – que considera nula a deliberação assemblear e regra decorrente de negociações coletivas ou estatutárias que imponha obrigatoriedade de contribuição – que entra em choque frontal com os artigos 8º, parágrafo 3º, 462, 513 “e” e 611-A da CLT .
Nota-se que o artigo 8º da CLT, em seu parágrafo 3º, reafirma a autonomia coletiva prevista na Constituição Federal. Ele deixa claro que o exame do negócio jurídico realizado pelo sindicado levará em conta a regularidade formal – desde que não haja abuso de direito – e, principalmente, a autonomia coletiva:
§ 3o  No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.
Por sua vez, o artigo 513, “e” da CLT dispõe que são prerrogativas dos sindicatos impor contribuições a todos os pertencentes da categoria, não fazendo distinção quanto a associados e não associados.
O artigo 611-A da CLT dispõe que prevalece o negociado sobre o legislado, quando não se tratar de direito indisponível, sendo que nas vedações do artigo 611-B não consta, expressamente, que a autorização deve se dar de forma individualizada. Ainda que assim constasse seria inconstitucional frente ao princípio da autonomia e soberania da assembleia.
3.3. Intervenção e interferência na autonomia e liberdade sindical
É cediço que a principal conquista para os trabalhadores no contexto da Constituição Federal de 1988 foi a vedação expressa da intervenção ou interferência do Poder Público na organização sindical, princípio que segundo a exposição de motivos da Medida Provisória 873/2019, foram norteadores das alterações das normas que tratam sobre o custeio sindical, especialmente, dos sindicatos dos trabalhadores. Todavia, analisando o item 20 da exposição de motivos da referida medida provisória se percebe o seu verdadeiro objetivo:
a) evitar o desconto e repasse às entidades sindicais das contribuições do empregado;
b) garantir que a autorização prévia do servidor ou empregado seja, obrigatoriamente, individual, expressa e por escrito, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia geral ou qualquer outro meio.
Percebe-se, também, que nada de substancial foi mencionado acerca das contribuições pagas pelas empresas e pela sociedade as entidades sindicais representantes empresariais. A única intervenção no âmbito empresarial foi no sentido da extinção da obrigação do empregador de proceder aos descontos em folha de pagamento das contribuições devidas ao sindicato pelos trabalhadores, sob pena de aplicação de penalidade, porém, em detrimento apenas da organização sindical laboral.
Segundo consta da exposição de motivos da medida provisória ora em análise, na vigência da Lei nº 13.467, de 13 de Julho de 2017 e “tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado pela constitucionalidade do término do imposto sindical obrigatório,” diversos artifícios foram utilizados para ferir diretamente a intenção do legislador e os direitos dos empregados brasileiros “tais como negociações coletivas, assembleias coletivas, estabelecimento de requerimentos de oposição, vinculação do acesso a benefícios de negociações coletivas ao pagamento de contribuições sindicais de toda natureza,…”.
Esse aspecto revela a intervenção do Poder Executivo na organização sindical e a usurpação da função do Poder Judiciário. Ora, se o motivo é primar pelo cumprimento da lei que promoveu a reforma trabalhista, o caminho democrático e constitucionalmente previsto é a busca do Poder Judiciário para garantir a sua aplicação tal qual aprovada pelo Poder Legislativo.
Na verdade, o que está se propondo é a alteração da legislação para impedir o desconto da contribuição sindical através de uma interpretação equivocada que foi rejeitada pelo Judiciário. Ocorre que essa atitude autoritária acaba por confirmar que a interpretação jurídica, inclusive manifestada em inúmeras decisões judiciais, no sentido de que a autorização prévia e expressa para o desconto das contribuições decorre da assembléia geral e, não individualmente, como tenta impor o Governo através de medida provisória que não tem força para afastar o princípio da autonomia e liberdade sindical.
Esclareça-se, que a Lei 13.467/17 não extinguiu a Contribuição Sindical, tendo em vista que no Capítulo III, do Título V da CLT foram mantidos todos os dispositivos – historicamente interventivos – que tratam do tema. Na verdade essa lei apenas veio criar outras formalidades para a exigibilidade da Contribuição Sindical, que continua legalmente normatizada na CLT e na parte final do inciso IV do art. 8º da CF/88, qual seja: a autorização prévia e expressa do empregado por meio de assembleia geral.
Nesse mesmo caminho, foi a manifestação do Ministério Público do Trabalho, pela CONALIS, através da Nota Técnica nº 01, de 27/04/2018 – cujos fundamentos continuam valendo mesmo após a edição da Medida Provisória 873/19 – entendendo pela prevalência da autonomia coletiva e o poder da assembleia para deliberar acerca da autorização para o desconto em folha da contribuição sindical: Vale transcrever alguns tópicos:
[…]
34. Não se mostra constitucionalmente legítimo, adequado, ou razoável, interpretar que a autorização prévia e expressa possa ser a individual, pois, historicamente, não foi, não é, e não será supervalorizando o individualismo que conseguiremos construir uma sociedade livre, justa e solidária e os demais objetivos da República insertos no art. 3º da CF.
[…]
39. É no mínimo contraditório entender que todas as cláusulas estabelecidas na negociação coletiva possam ser aprovadas de forma coletiva em assembleia convocada pelo sindicato, inclusive as supressoras de direitos, conforme instituído pela Reforma Trabalhista, e, tão somente o desconto em folha da contribuição sindical dependa de autorização individual do trabalhador.
40. Dito de outro modo, admitir que os trabalhadores possam em assembleia deliberar pela redução de seus direitos, por vezes com expressão econômica em montante muito superior ao valor de um dia de trabalho, abrangendo, inclusive, aqueles que não são filiados ao sindicato, mas não se admitir que possam deliberar de modo coletivo acerca da contribuição sindical, por ser paga por todos os representados para o fortalecimento da ação sindical, se afigura de todo impróprio, contraditório, injusto e discriminatório. Não se pode cindir os efeitos jurídicos da assembleia geral do sindicato, que é soberana.
Seguindo o mesmo entendimento acima, foi editado o Enunciado nº 38, por ocasião da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que ao prestigiar o princípio da autonomia coletiva e da solidariedade quando da aprovação da contribuição sindical em assembleia geral dos trabalhadores, também, corrobora o fundamento que sustenta a inconstitucionalidade da Medida Provisória, especialmente no seu item III que entende que o “poder de controle do empregador sobre o desconto da contribuição sindical é incompatível com o caput do art. 8º da Constituição Federal e com o art. 1º da Convenção 98 da OIT, por violar os princípios da liberdade e da autonomia sindical e da coibição aos atos antissindicais”.
De fato a Medida Provisória 873/2019 veio reforçar ainda mais o controle do empregador sobre as contribuições ao sindicato profissional, permitindo, inclusive, a manipulação da vontade do empregado. Com ela pode o empregador, por exemplo, colaborar com o sindicato profissional dócil para que os empregados autorizem a contribuição e receba o boleto na própria empresa ou dificultar esses procedimentos quando o sindicato for combativo e contrário aos seus interesses.
É por essa e outras razões que no Brasil a vinculação dos trabalhadores de determinada categoria ao sindicato é automática. Quando o empregado celebra contrato de trabalho com o seu empregador ele se vincula a categoria profissional daquele ramo de atividade – salvo no caso de categoria diferenciada – sendo que o conteúdo deste instrumento contratual não se esgota nos limites do texto que o compõe. Além das normas fixadas pelo Estado através do Poder Legislativo outras, advindas da autonomia privada coletiva, consubstanciadas em acordos e convenções coletivas de trabalho, podem estabelecer direitos e obrigações aos sujeitos contratuais, mesmo contra suas vontades. Tal aplicação decorre da representatividade que a entidade sindical exerce perante a respectiva categoria profissional. Hinz (2005, p. 7), comentando acerca do tema, afirma:
Isto se dá pelo fato de que os instrumentos normativos advindos do processo de negociação coletiva empregam-se erga omnes nas respectivas categorias; essa aplicação involuntária decorre da representação legal da categoria pelo sindicato, é prerrogativa dele, conforme se depreende da leitura do art. 513, “a”, da CLT. Ou seja, a aplicabilidade de tais normas coletivas não é facultativa, mas automática, compulsória, só podendo as partes insurgir-se contra suas cláusulas quando estas ferirem dispositivo legal, ou quando, também por negociação coletiva, for elaborado novo instrumento que substitua o anterior.
Vale repisar que no tocante a autonomia para impor contribuição a toda categoria, há muito a questão já foi definida pelo STF, que entende que o direito de impor contribuições, conforme previsto na alínea “e” do artigo 513 da CLT, se estende a todos os integrantes da categoria e não apenas aos associados. Esse dispositivo tem raízes na norma constitucional que consagra a soberania da assembleia, a saber:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[…]
IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.
Portanto, não resta dúvida da inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019, em face das alterações promovidas nos artigos 578, 579 e 582 da CLT que afrontam gravemente, no mínimo, os princípios da livre associação, da liberdade e autonomia sindical e da soberania assemblear previsto nos artigos 5º, inc. XVII, 7º, caput e inc. XXVI e 8º, caput e inc. IV da Constituição Federal de 1988, bem como a Convenção 98 da Organização Internacional do Trabalho – OIT.
4. CONCLUSÃO
O sindicato nasce a partir da necessidade de aglutinar os trabalhadores que, individualmente, não detinham forças para defender os seus direitos básicos perante o seu empregador que pela sua influência sempre se caracterizou como um ser coletivo. Portanto, com o intuito de equiparar as forças em conflito na relação de trabalho ocorreu a consagração, na Constituição Federal, da autonomia coletiva e da liberdade sindical, enfatizando a prevalência da vontade coletiva sobre a vontade individual.
Dentro de suas prerrogativas constitucionais o sindicato exerce a função de colaborar na construção da democracia, na erradicação da desigualdade e no processo civilizatório em uma sociedade organizada. Também, atua na elaboração de normas autônomas que garantem benefícios e condições melhores de trabalho para todos os seus representados, independentemente, de serem associados ou não, desonerando o Estado em vários setores.
Por essas razões, normas que visam aprofundar a histórica assimetria existente entre os entes coletivos nas relações de trabalho, como é o caso da Medida Provisória 873/2019, afronta a norma constitucional vigente. Os termos da referida medida provisória, acaba por tornar os sindicatos laborais fracos, reféns e dependentes dos empregadores, especialmente em face da norma no artigo 611-A da CLT que prevê a prevalência do negociado sobre o legislado.
Dessa forma, além da inconstitucionalidade formal – em face da ausência dos requisitos da urgência e necessidade – a medida provisória em questão, ao contrário do que tenta sustentar na sua exposição de motivos, fere os princípios da não intervenção e interferência na organização sindical e as normas internacionais trabalhistas. Ademais, o conjunto das alterações promovidas pela Medida Provisória 873/2019 entra em colisão com diversos artigos da própria Consolidação da Legislação Trabalhista (CLT), com destaque para o parágrafo segundo do art. 579 – que considera nula a deliberação assemblear e regras decorrentes de negociações coletivas ou normas estatutárias que imponham a obrigatoriedade de contribuição – que entra em choque frontal com os artigos 8º, parágrafo 3º, 462, 513 “e” e 611-A da CLT.
Portanto, nesse contexto atual, mais do que o debate no campo jurídico, torna-se urgente e necessário que os líderes sindicais saiam da defensiva e busquem organizar o combate efetivo a ofensiva do Capital e, um dos meios, é intensificar a propaganda positiva acerca da importância dos sindicatos profissionais, buscando reconstruir a sua imagem positiva e demonstrar o quanto ele é essencial para os trabalhadores e para a sociedade, todavia, sem perder de vista a necessidade de renovação da ação sindical e criação de mecanismo na própria organização sindical com capacidade de promover a democratização e o combate as condutas anti-sindicais, ilícitas e irregulares por parte do Estado, das empresas e, também, por parte de alguns dirigentes sindicais que acabam por afetar a imagem do sindicalismo obreiro.
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O FINANCIAMENTO SINDICAL, A MP 873/19 E A ENCRUZILHADA DA AÇÃO COLETIVA: ALGUMAS NOTAS
Mario Henrique Guedes Ladosky
Maria Aparecida Bridi
Introdução
A Reforma Trabalhista no Brasil sancionada pela Lei 13.467 em julho de 2017, pelo governo de Michel Temer é resultante de proposta no documento “Ponte Para o Futuro” elaborado pelo PMDB antes mesmo da mudança de governo ocorrida em 2016,. Essa reforma aprovada pelo Congresso Nacional se deu sob o discurso da “modernização” da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Foram realizadas cerca de 200 mudanças, algumas delas favorecendo as modalidades de contratação flexíveis, a autorização do trabalho intermitente, o contrato de trabalho por jornada, que legaliza o chamado contrato zero hora, do trabalho insalubre entre outras. Uma das medidas bastante polêmica, se refere ao fim da “ultratividade do acordo ou da convenção coletiva”, que, na prática, poderá forçar o sindicato a negociar em patamares reduzidos; a “individualização das negociações trabalhistas”, condição que favorece os acordos individuais entre patrão e empregado em detrimento às convenções coletivas e acordos coletivos firmados pelo sindicato da categoria. Desse modo, reduções salariais e de direitos passaram a ser possibilidades concretas e legais nas relações de trabalho que se tornam a partir de então ainda mais individualizadas. Somam-se a essas alterações, as imposições que responsabilizam o trabalhador pelo pagamento de honorários para a realização de perícia judicial, o ônus de sucumbência, que dificulta o trabalhador ao acesso à Justiça do Trabalho. Estabelece a “prevalência do negociado sobre o legislado”, o que na prática, destrói o direito do trabalho, uma vez que tudo passa a ser objeto de negociação, em especial em desfavor dos trabalhadores. Isso ainda é mais polêmico, na medida em que também estabeleceu medidas que levam a fragilização dos sindicatos, atingindo de modo fulcral o financiamento da atividade sindical. Se o intuito da reforma trabalhista era reduzir o poder dos trabalhadores a pó (Bridi, 2016), a medida provisória 873/2019, vem para finalizar o que iniciou com a reforma. A partir de uma leitura sociológica e não jurídica, buscamos nesse texto, discutir qual o significado dessa medida.
A famigerada reforma trabalhista não bastou para implodir o sindicalismo: daí a Medida Provisória 873/2019
Recentemente o governo federal editou a Medida Provisória 873/2019, reforçando o caráter restritivo da Lei 13.467/2017. A intenção clara do texto é o de vedar qualquer caráter coletivo e compulsório na arrecadação da Contribuição Sindical, popularmente conhecido como Imposto Sindical.
A MP é explícita nesse aspecto ao dar a seguinte redação ao artigo 578 da CLT:
“As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado”. (grifo nosso).
E completa, no artigo 579: “O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.
§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.
§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.” (grifos nossos).
Qual o sentido dessa medida? Por que impedir que a contribuição sindical seja acordada pelo coletivo dos trabalhadores, em suas assembleias tal como rege os estatutos da grande maioria dos sindicatos?
A intenção da Medida Provisória, nos parece claro, é asfixiar as entidades sindicais no aspecto financeiro, colhendo como fruto uma maior dificuldade dos sindicatos para a mobilização de suas bases, em um momento em que o Congresso Nacional discute a reforma da previdência, cuja proposta inicial foi rechaçada pelas centrais sindicais em virtude do conteúdo, que afirmam ter a retirada de direitos consagrados. Mais do que um aspecto meramente conjuntural, a MP 873, se levada à cabo conforme o texto, vai marcar uma nova fase do sindicalismo no Brasil, enterrando definitivamente a chamada “herança de Vargas”. Recuperamos na sequência, brevemente a questão do financiamento sindical no Brasil e o debate do movimento sindical desde 1940, quando foi instituída Contribuição Sindical pelo Estado Novo através do Decreto 2.377.
Das origens do sindicalismo no Brasil às controvérsias do financiamento sindical
As origens do movimento sindical no Brasil remontam o período entre o final do século XIX e início do século XX, no contexto de consolidação da forma assalariada de contratação do trabalho após a abolição da escravidão em 1888. Nas primeiras décadas do século XX assumiu relevância política os sindicatos de orientação anarcossindicalista que promoveram as primeiras grandes mobilizações no país, com destaque para a chamada Greve Geral de 1917 e a criação da Confederação Operária Brasileira (COB). Na década seguinte, após a fundação do Partido Comunista do Brasil (PCB) em 1922, os comunistas assumiram a hegemonia do movimento.
Naquele contexto, a sociedade brasileira também passava por grave crise política, com inúmeras revoltas tenentistas e a marcha da Coluna Prestes pelo país, denunciando a velha oligarquia paulista alojada no governo federal.
O sindicalismo anarquista ou comunista, cada um hegemônico a seu tempo, coexistiram com os “amarelos”, com posição conservadora. A partir da década de 1930, após a ascensão de Vargas, o sindicalismo passa a vivenciar uma nova fase, marcado pela sua incorporação ao Estado por meio de um arcabouço legal de reconhecimento através da concessão da Carta Sindical pelo então recém-criado Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, sob inspiração corporativista atribuída à Carta del Lavoro, voltado à colaboração de classes e à harmonia visando uma paz social.
O mecanismo criado para atrelar e tutelar a atividade sindical ao Estado com aquele propósito foi a estrutura sindical que contempla, sucintamente, os seguintes pilares: o enquadramento da representação em categorias profissionais com abrangência territorial mínima de um município; a unicidade sindical; a contribuição sindical compulsória (o imposto sindical), correspondendo a um dia de salário por ano em favor de uma estrutura vertical de sindicatos, federações e confederações; e o poder normativo da Justiça do Trabalho, entre outros. A teia formada entre estes pilares não teve sua organização concluída “da noite para o dia”, tampouco a reação àquelas medidas foi unânime entre as correntes de sindicalistas.
Alguns dos sindicatos mais atuantes resistiram às mudanças por compreender a finalidade de cooptação ali embutida. Outros sindicatos, como o dos bancários do Rio de Janeiro (Oliveira, 1990), de orientação de esquerda, procuraram aproveitar as brechas da nova legislação para conseguir atuar na organização dos trabalhadores. E a terceira vertente, “amarela”, se transformou na linha ministerialista.
Vencidas as resistências da fração mais atuante do sindicalismo – em grande medida através da violência que se abateu após o movimento insurrecional dos comunistas em 1935-36; e depois, com a continuidade do aparato repressivo do Estado Novo – a estrutura sindical se impôs como modelo de organização legal do sindicato corporativo no Brasil, tendo continuidade nas distintas conjunturas após a democratização de 1945.
Para Boito Jr (1991) este é o cerne do “sindicalismo de Estado”, para quem a estrutura sindical impõe a prática legalista das lideranças sindicais e impede uma ação classista. Weffort (1972) critica o atrelamento das direções sindicais no período pré-1964, agindo por meio de um “paralelismo” à estrutura sem derrotá-la. O “novo sindicalismo”, apenas esboçado nas greves de Osasco e Contagem em 1968, teria visto seu alvorecer no final dos anos 1970 através das greves dos metalúrgicos de São Bernardo do Campo e Diadema, inspirando muitas outras entidades país afora às lutas que iriam romper os limites do corporativismo, tendo sua referência política na fundação da Central Única dos Trabalhadores (CUT) em 1983. Santana (1999) em sua análise crítica do “novo sindicalismo”, já consolidado ao final dos anos 1980, destaca que este reproduzia muitos dos elementos de burocratização e acomodamento que criticava no sindicalismo do pré-1964.
Em toda a trajetória do sindicalismo no Brasil após a década de 1930, mesmo com introdução de algumas alterações legislativas, a contribuição sindical compulsória foi uma viga fundamental na construção do edifício corporativo e um de seus sustentáculos mais vigorosos. Sua relevância se verifica, sobretudo, entre os sindicatos urbanos da iniciativa privada, pois foi este segmento do sindicalismo brasileiro que, grosso modo, se constituiu após a CLT.
O sindicalismo rural, por sua vez, teve sua emergência apenas após 1963, com a aprovação do Estatuto do Trabalhador Rural. Enquanto a parcela de assalariados do campo foi predominante politicamente nas entidades, o imposto sindical foi ganhando relevância na sustentação financeira. Mas à medida que o segmento de agricultores familiares foi ganhando proeminência na organização sindical, o imposto, da forma como preconizada na lei, foi perdendo peso como fonte de arrecadação. Nesse caso, uma fonte de financiamento importante já há algum tempo vem da autorização dos aposentados/as por escrito para desconto de 2% do valor do benefício por mês, valor que corresponderia, de algum modo, ao que seria pago no Imposto Territorial Rural, do qual os agricultores familiares são isentos. Independe da lei da contribuição sindical, portanto.
O sindicalismo no setor público passou a ser reconhecido em lei apenas após a Constituição Federal de 1988. A luta por conquistas de direitos nesse setor, no entanto, já vinha sendo feita desde muitos anos antes, através de Associações de caráter pré-sindical, que posteriormente vieram a se transformar em sindicatos. No entanto, muitos elementos da legislação que regulamentavam o sindicalismo na iniciativa privada desde os anos 1930 não foram reconhecidos automaticamente para as entidades sindicais do setor público, tais como o direito de negociação e a arrecadação do imposto sindical. No primeiro caso, a ratificação da Convenção 151 da OIT em 2010 pelo presidente Lula abriu nova perspectiva, embora até o momento não tenha sido aprovada uma legislação nacional que regulamente essa conquista. Quanto à contribuição compulsória, o então Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) estendeu a contribuição sindical ao setor público através da Instrução Normativa n. 1, lançada em 30/09/2008, e pela da Nota Técnica n. 36 da Secretaria de Relações do Trabalho do MTE, em 12/03/2009, prevendo o recolhimento do imposto sindical dos servidores públicos em favor dos respectivos sindicatos, tal como na legislação do setor privado. Desse modo, muitas das entidades do sindicalismo do setor público que sobreviviam sem a contribuição sindical passaram rapidamente a uma situação de dependência deste fundo.
O debate político sobre o imposto sindical nunca foi fácil, pela situação contraditória que ela enseja. Se por um lado, a contribuição sindical, representa um dos elementos de cooptação da estrutura corporativa, com o suposto objetivo de docilizar lideranças e acomodá-las a um aparelho burocrático distante da realidade do trabalhador, por outro, é preciso reconhecer de modo inegável, que esse recurso também serviu como fonte importante para sustentar ações classistas de mobilização para a luta em defesa dos trabalhadores. Foi, em grande medida, a partir dele que se constituíram gráficas e materiais informativos (jornais, boletins, panfletos, cartazes…), foram adquiridos carros de som, a contratação de profissionais especializados em assessoria política, etc., enfim, assegurava as condições materiais para a organização da luta sindical e da resistência quando os trabalhadores sentiam seus direitos ameaçados seja enquanto trabalhadores, sejam enquanto cidadãos, resistindo na luta contra as privatizações dos anos 1990, contra a reforma da previdência, contra as políticas de arrocho salarial apenas para enumerar algumas.
Daí o grande impasse que sempre existiu no movimento sindical entre os defensores de sua extinção, motivados pelo aspecto ideológico em torno da busca por uma independência e autonomia de classes; e aqueles segmentos que, mesmo reconhecendo parcialmente o argumento ideológico, acabava por adotar uma postura pragmática de equipar os sindicatos para a ação coletiva a partir desse recurso que, afinal, tinha sua origem no desconto do salário do trabalhador (e a ele retornava através da ação do sindicato) e não por uma “benesse” do Estado.
É possível afirmar que a segunda posição prevaleceu, na prática, pois mesmo as correntes políticas que sempre se opuseram à contribuição sindical, quase nunca buscaram efetivamente uma saída para a dependência do imposto sindical. Entretanto, como para toda regra sempre há exceção, cabe lembrar que alguns dos grandes sindicatos do país adotaram a prática de devolução de sua parcela do imposto sindical para a categoria.
Da parte deo uitos governantes, a ambiguidade contraditória do imposto sindical muitas vezes foi utilizada como elemento de chantagem. Valiam-se mais da possibilidade acuar os sindicatos a partir do receio de ver retirada a contribuição sindical; do que efetivamente de tirar.
Ao contrário das ameaças de extinção do imposto sindical, o financiamento sindical se fortaleceu, passando a ter um ordenamento no artigo 8º da Constituição de 1988, a partir do qual aquele se manteve e ainda foi criada também a contribuição confederativa, cujo objetivo é o custeio do sistema confederativo – do qual fazem parte os sindicatos, federações e confederações, tanto da categoria profissional como da econômica – tendo seu valor fixado em assembleia geral. Outra fonte criada foi a contribuição assistencial, prevista na alínea “e”, do art. 513, da CLT, relacionada com o exercício do poder de representação da entidade sindical no processo de negociação coletiva.
Sem espaço para aprofundar esse debate, neste texto, o que chama a atenção é o ataque frontal que os trabalhadores sofreram aos seus direitos de forma rápida, em um golpe, sem debates nem mesmo com os operadores do direito do trabalho e com o movimento sindical. É contraditório e merece a crítica social o fato de que em um momento no qual se afirma o “negociado sobre o legislado”, que exige sindicatos fortes, seja justamente quando se criam mecanismos para amarrar o sindicalismo e desestruturá-lo. Como a reforma trabalhista foi e continua sendo objeto de grande contestação, inclusive porque seus limites são dados pela Constituição de 1988, e os trabalhadores organizados, por sua vez, começaram a encontrar saídas pela via da Constituição e dos estatutos sindicais, o governo de Bolsonaro, com essa medida provisória 873/2019, buscou dar um golpe mortal interrompendo as possibilidades que vinham se constituindo após a reforma. A nosso ver, essa MP expressa um ódio à classe trabalhadora organizada, que é, apesar de todas as suas vicissitudes, quem tem feito a resistência contra o avanço neoliberal que avança a passos largos sobre o país, desde o golpe contra Dilma Roussef.
Considerações finais
A MP 873/2019, como vimos no início do artigo, pôs abaixo o edifício construído sobre o pilar da contribuição sindical compulsória e suas congêneres de financiamento das entidades sindicais.
Quais seus possíveis efeitos num futuro próximo e num futuro mais longínquo?
Arriscamos aqui duas hipóteses: num futuro próximo, ele vai acarretar numa desestruturação profunda das entidades sindicais, por mais que se argumente que a trajetória do financiamento sindical se constituiu diferenciado entre as entidades do de representação de categorias urbanas da iniciativa privada, das entidades rurais e do setor público. De forma mais ou menos intensa, o sindicalismo brasileiro se ressentirá bastante com o fim da compulsoriedade do financiamento sindical. Nesse aspecto, portanto, os governos conservadores de Temer e Bolsonaro acertaram na fórmula perversa para minar a mobilização e resistência desse ator tão importante nas lutas populares para enfrentar a retirada de direitos. Contudo, evitando-se uma visão catastrofista, pode-se aventar como hipótese que o sindicalismo brasileiro não necessariamente chegou ao seu ocaso com a MP 873, permanecendo ainda uma possibilidade de ele se reciclar e superar as dificuldades que serão experimentadas no curto e talvez médio prazo. Se tiver êxito em suas estratégias, terá chegado então à outra “ponta do deserto” após longa e tenebrosa travessia. Pode fenecer nesse caminho também. As estratégias que forem construídas no “durante” será fundamental para o “ponto de chegada”. Quantos sindicatos continuarão a existir no país? Em outras palavras, quantos desaparecerão? Pode-se imaginar que os chamados “sindicatos de carimbo” não terão mais espaço. Mas o das grandes categorias? Haverá unificação entre este tipo de sindicato rompendo os limites do corporativismo? Algumas iniciativas nesse sentido, já começam a ocorrer, de unificação de sindicatos e de utilização de espaços comuns, entre outras. Que formas criativas de autossustentação serão criadas? Conseguirão reelaborar uma nova matriz prático-discursiva que responda aos anseios e demandas dos trabalhadores, sobretudo daqueles que serão profundamente afetados pela tecnologia 4.0 e outras inovações tecnológicas e organizacionais que se avizinham como parte do futuro?
Apesar de incerto, não é difícil imaginar que “nada será como antes” no sindicalismo brasileiro após o fim das formas compulsórias de financiamento da atividade sindical, colocando sobre a encruzilhada a capacidade da ação coletiva dos trabalhadores e trabalhadoras. Os estudiosos da crise do sindicalismo poderiam prever que essa seria a crise terminal para o sindicalismo. Entretanto, como assinala Bridi (2005, p. 123), os sindicatos perdem força na confrontação com um Estado mais hostil à organização classista, característico dos Estados neoliberais, que tendem para o desmonte do quadro regulatório que ampara os trabalhadores no plano institucional/legal. Entretanto, são instituições que podem sofrer crises, e o sindicalismo brasileiro está diante de sua talvez mais grave crise, mas não desaparecerão. As crises “sinalizam para as mudanças que se processam no sindicalismo” e que “os levam a se reorganizar, a se adaptar ou se transformar de modo permanente”, mas não desaparecer, ao menos enquanto o conflito entre capital e trabalho inerente ao capitalismo subsistir.
A recente história brasileira demonstra o quanto os direitos são frágeis e podem ao (des)sabor de um governo, de uma política, destruir direitos. São aqueles momentos na história que requerem ainda mais da ação coletiva e busca de alguma unidade de classe.
Bibliografia
BOITO JR., Armando. O sindicalismo de Estado no Brasil. São Paulo, Hucitec/Unicamp, 1991.
BRIDI, Maria Aparecida. Sindicalismo e trabalho em transição e o redimensionamento da crise sindical. (Dissertação de mestrado); Curitiba: UFPR, 2005.
OLIVEIRA, Ana Lúcia Valença de Santa Cruz. Sindicalismo bancário: origens. São Paulo: Oboré Editorial, 1990.
SANTANA, Marco Aurélio. Entre a Ruptura e a Continuidade: visões da história do movimento sindical brasileiro. RBCS Vol. 14 no 41 outubro/99.
WEFFORT, Francisco. Participação e conflito industrial: Contagem e Osasco 1968. Cadernos Cebrap, São Paulo, Cebrap, 5, 1972.
O FINANCIAMENTO SINDICAL:
ORIGENS E ALGUMAS MODALIDADES NO CAPITALISMO CONTEMPORÂNEO
Ariovaldo Santos

1. NAS ORIGENS DO FINANCIAMENTO SINDICAL
O financiamento das condições para a realização da atividade sindical e a reforma do código de trabalho têm sido tratados de longa data no Brasil como um problema essencialmente nacional. Porém, diferentemente do que se possa supor, tanto uma quanto outra questão tem ocupado cada vez mais, no plano internacional, lugar de destaque na agenda governamental. Debate que se acentuou nos últimos dez anos, como desdobramento da grande crise econômica mundial de 2008.
Analistas que se debruçam sobre o assunto são unânimes em admitir que o quadro de crise generalizada que se instaurou em 2008, potencializada pelo descontrole do capital financeiro, forçou, no interesse do próprio capital, uma inflexão mais acentuada dos governos no sentido de enfraquecer cada vez mais as fileiras do trabalho assalariado. E, nesse sentido, reformar o código do trabalho, embora importante, teria sua eficácia limitada se, com ele, não fossem estabelecidas regras mais draconianas para garantir o necessário suporte financeiro à atividade sindical.
Alimentando esses debates e, em particular, o que concerne ao financiamento sindical, eixo sobre o qual se debruça este artigo, alinham-se, nitidamente, nos últimos anos, posições bastante antagônicas. De um lado, a exemplo do que ocorre no país, aquela que opera com a leitura de que a ajuda pública ou qualquer outro recurso que não venha diretamente das cotizações dos filiados a uma organização sindical, só contribuiriam para um enfraquecimento da representação do real interesse dos trabalhadores. Debate que, no caso brasileiro, é grosseiramente sintetizado na formulação de que a pobreza do sindicalismo brasileiro estaria diretamente determinada pela existência de “sindicatos de gaveta”, os quais não dependeriam de seus filiados para existir. Este debate é, no geral, mas não exclusivamente, alimentado pela perspectiva de um necessário desmantelamento dos sindicatos, apresentado sob o manto de preocupação da revitalização das organizações sindicais e seu fortalecimento em prol da defesa dos trabalhadores.
Uma segunda posição caminha no sentido oposto. Trata-se daquela que busca reconhecer e preservar as organizações sindicais como interlocutoras válidas nos mecanismos de “concertação social” ou “diálogo social”. Está tem sido, basicamente, a posição defendida por representantes da União Européia, conforme poderá ser verificado ao longo da argumentação que aqui será construída. Neste eixo de compreensão, alinha-se o entendimento de que as organizações sindicais, ao longo do século XX, se consolidaram como interlocutoras válidas para o desenvolvimento nacional, contribuindo, inclusive, para a superação de um determinado momento das lutas entre as classes, marcado, inclusive, pela presença de “greves selvagens” (SPITAELS:1971). Por outras palavras, ampliar as condições de funcionamento dos sindicatos, uma vez que a pauta sobre as quais estão concentrados são as relações de trabalho confinadas ao plano jurídico ou legal, tenderia a ser mais benéfico para as empresas do que perder os canais de comunicação com o conjunto dos assalariados, arriscando-se assim a prejuízos incalculáveis nos lucros.
Verifica-se, assim, entre as duas tendências, caminhos diversos para a realização de uma mesma preocupação, isto é, como ampliar as condições de rentabilidade do capital utilizado. Na primeira vertente, a de enfraquecimento financeiro dos sindicatos, aposta-se na linha do enfrentamento e sufocamento das organizações sindicais, atingindo-o em suas finanças, enquanto desdobramento para a implementação jurídica da precarização das condições de trabalho. Pela segunda via, lança-se a tentativa na perspectiva de um alinhamento no qual capital e trabalho são apresentados como parte de um todo, onde ambos teriam interesses comuns, mesmo que a apropriação de um lado, efetivada pelo capital, não seja equivalente à que é destinada ao outro lado, os trabalhadores. Entendimento mais alinhado a uma perspectiva socialdemocrata.
Ao propor mecanismos de redução dos recursos financeiros dos sindicatos, proposta que vem se desenhando em ritmo acentuado desde o final dos anos 1980, no mínimo, e retomada pelo governo do atual Presidente Jair Messias Bolsonaro, o debate assume explicitamente a linha mestra da vertente neoliberal, centrada na demolição das organizações sindicais como interlocutoras, afastando-se da perspectiva socialdemocrata construída em diversos países da Europa ocidental posteriormente à Segunda Guerra mundial e que focou na construção de mediações de interlocução entre capital e trabalho.
Reconhecidos esses elementos preliminares que acompanham o debate sobre o financiamento sindical na perspectiva neoliberal e naquela de expressão socialdemocrata, se coloca, então, uma questão a ser respondida: se a perspectiva traçada no pós Segunda guerra foi a do reconhecimento dos sindicatos e suas centrais como interlocutores para a produção e reprodução das relações capital e trabalho, por quais mecanismos se efetivou as condições mínimas para o funcionamento dessas organizações, desde que legitimadas pelo poder público?
Um primeiro elemento de resposta transcende as fronteiras nacionais. Por outras palavras, no transcurso do século XX acentuou-se a tendência iniciada no século XIX de reconhecimento da legitimidade das organizações sindicais por parte do poder concentrado no âmbito do Estado. Isso facilitou e possibilitou, durante várias décadas, o crescimento da adesão dos trabalhadores a uma organização e, consequentemente, o pagamento de cotizações para serem representados. Neste ponto reside, efetivamente, a primeira fonte de recursos para o financiamento da atividade sindical, no lento processo que se estende do final do século XIX, na França e Inglaterra, passando posteriormente pelos demais países e continentes no transcurso do século XX, para adentrar ao século XXI. Inicialmente, foi da cotização de seus membros que se estabeleceram os recursos para o funcionamento dos sindicatos.
Certamente, via poder de Estado, não se instaurou, ao mesmo tempo, mecanismos de financiamento para a prática sindical. Esses mecanismos resultaram de embates que reconfiguraram o terreno ideológico dos sindicatos de uma prática mais de confrontação ou “classista” clássica, para aquela de “concertação social”, mediante a participação em órgãos tripartites, isto é, envolvendo representantes patronais, de sindicatos dos trabalhadores e de funcionários do Estado (SOUYRI:1983).
Trata-se aqui de processo complexo, cujas determinações são impossíveis de discutir no âmbito de um artigo, mas que se entrelaçam com a própria dinâmica das relações capital e trabalho nos países em que se enraizou o atual modo de produção. Uma destas determinações, por exemplo, foi a constatação, por parte das organizações sindicais, da insuficiência de recursos obtida por via única e exclusiva da cotização proveniente de seus membros. Ainda que o processo de adesão aos sindicatos tenha se elevado significativamente durante boa parte do século XX, o que pode ser verificado em diversos países europeus mas, também, nos Estados Unidos e nas nações latino-americanas, fato é que os embates por melhorias nas condições do trabalho lançou as organizações de assalariados em suas confrontações com o capital, hoje geralmente nominado pela expressão geral “o patronato”, à compreensão de que o reconhecimento progressivo em lei da legitimidade de sua representação era insuficiente. E, ainda, que para operarem, os sindicatos precisariam ter recursos, mas que estes precisariam ser maiores do que os obtidos pelas cotizações fornecidas pelos trabalhadores, uma vez que lutar por melhorias nas condições de trabalho, papel essencial dos sindicatos, implicava, cada vez mais, confrontar-se com a resistência patronal e, portanto, a lidar com o campo jurídico.
A identificação desse problema tornou clara para as organizações sindicais, por sua vez, que para responder às demandas dos trabalhadores, teriam necessidade de um corpo especializado de funcionários, reconhecidos como essenciais pela própria base sindical, uma vez que, conforme observa Martinet, referindo-se ao sindicalismo norte-americano, “a maioria dos sindicalizados […] desejam ser bem defendidos, assim como eles desejam ser bem cuidados e estão prontos a pagar o preço de um bom business agente, como eles estão prontos a se assegurar os serviços de um bom médico” (MARTINET:1979:176). E, mais ainda, que a remuneração desses funcionários especializados (advogados, administradores, entre outros), exigia, também, a participação no mercado financeiro, via investimento de parte das cotizações de seus membros, e aquisição de bens imóveis capazes de aportar novas fontes de recursos. Processo esse problematizado por João Bernardo, cujos argumentos instigantes escapam aos objetivos mais pragmáticos e informativos do presente artigo (BERNARDO:1987).
É por meio de um longo percurso que, portanto, as organizações sindicais foram ampliando suas fontes de financiamento o que, para várias análises, dentre as quais a de Bernardo, implicou seu atrelamento definitivo à perspectiva da acumulação capitalista, enquanto que, para outras, este foi um caminho necessário para que os trabalhadores não ficassem sem mecanismos de representação de seus interesses mais imediatos. Trata-se aqui de debate que, no espectro ideológico, polariza a discussão entre os que identificam nos sindicatos a urgência de aderirem aos esforços de revolução social, e aqueles que operam com a compreensão de que as organizações sindicais são, por essência, reformistas, não estão voltadas a superar o modo de produção capitalista por um outro tipo de sociabilidade, presas que estão às dimensões mais pragmáticas e voltadas à luta cotidiana contra a exploração nos espaços de trabalho. Fato, de resto, mais próximo à realidade, uma vez que as organizações sindicais, desde suas origens, lutam contra as consequências e não contra as causas da exploração da força de trabalho.
2. AS NOVAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO SINDICAL
A observação do panorama sindical contemporâneo em alguns países selecionados conduz a uma constatação imediata: no transcurso do século XX, as organizações sindicais ampliaram imensamente os caminhos para realizarem suas atividades de luta e resistência dentro da ordem e do campo legal. Em relação ao final do século XIX, momento no qual os recursos básicos eram provenientes das cotizações de seus membros, o século XX revela que as organizações sindicais não apenas passaram a ser proprietárias de imóveis e a estabelecer ligações com o mercado financeiro com a finalidade de custearem parte de suas atividades, mas, também, aprofundaram sua legitimidade jurídica de modo a obterem, também, recursos provenientes do âmbito estatal e patronal. Caminho que se aprofunda se considerado, por outro lado, o declínio acentuado da adesão dos trabalhadores às organizações sindicais, bem como, entre os aderentes, o distanciamento de parte dos membros da atividade de militância.
O que se ilustra aqui, nesta segunda parte do artigo, são alguns casos concretos de como isso vem se constituindo ao longo das últimas décadas em um grupo de países. Não se pretende com isso, logicamente, esgotar as diversas modalidades pelas quais as fontes de financiamento indireto, ou seja, aquelas que não têm por origem única e exclusivamente a cotização realizada por seus filiados, ocorrem na totalidade dos países. Os modelos são diversos e intimamente ligados à própria dinâmica da estrutura de classes de cada país. Busca-se, apenas, o fornecimento de alguns elementos de como essa prática tem sido configurada, a fim de estimular a reflexão sobre o tema.
Utiliza-se, aqui, exemplos já desenvolvidos em sistematização realizada pelo autor a partir de relatório sobre financiamento sindical produzido em 2004 pela La Documentation Française (SANTOS:2013). Esse material continua a ser, até o presente momento, o mais sistematizado publicado desde então e referência obrigatória para os pesquisadores que se interessam pela discussão sobre o financiamento sindical. A este material, cuja sistematização está contida em livro de nossa autoria, acrescenta-se, no presente artigo, novos elementos, com a finalidade de melhor atualizar a investigação.
2.1. Sistema de financiamento sindical italiano
Iniciamos pelo tratamento do caso concreto com a Itália. Neste país verifica-se a presença do check off no setor privado e público. Por outras palavras, a possibilidade de desconto direto em folha de pagamento de um determinado percentual sobre o salário, resultante da adesão do trabalhador a um sindicato. Em geral, os acordos negociados nos ramos de atividade estabelecem as modalidades deste desconto.
O check off oferece garantias aos sindicatos pela sua simplicidade e regularidade dos depósitos referentes a cada trabalhador sindicalizado. Tem, contudo, como lado negativo, o fato de permitir aos empregadores o conhecimento de quem são os trabalhadores sindicalizados e a qual organização eles pertencem, bem como acompanhar a saúde financeira das organizações. A prática comum que acompanha essa modalidade de captação de recursos é que, na assinatura ou renovação de convenção coletiva de ramo, os sindicatos forneçam o texto da convenção coletiva aos assalariados, via empregadores, que anexam o documento à folha de pagamento do trabalhador.
Numerosos serviços de assistência e políticas ativas são desenvolvidos pelas organizações italianas para a obtenção de novas adesões, o que se traduz, ao mesmo tempo, em aporte financeiro ao caixa dos sindicatos. Além disso, atenção significativa é dada aos aposentados, os quais se vêm atraídos pela possibilidade de continuarem a ser contemplados por ações sindicais que se voltem para a defesa do sistema de aposentadorias e do nível de vida.
No caso italiano, verifica-se a possibilidade das organizações sindicais obterem uma série de “financiamentos indiretos”, tais como:
a) iniciativas públicas de subvenções a missões de interesse geral, que beneficiam indiretamente os sindicatos ao assegurar-lhes maior proximidade com os trabalhadores de sua base de representação;
b) disponibilização, por parte do patronato, dos meios necessários para o desenvolvimento da atividade de interesse dos sindicatos no interior da empresa;
c) crédito de horas, disponibilização de locais para reunião e outros meios definidos, muitas vezes, em negociação coletiva;
d) recursos provenientes do Estado e direcionados à formação sindical, com a finalidade de qualificar aos interlocutores sociais nos diversos organismos paritários e nos processos de construção de acordos coletivos de trabalho.
Nem sempre a ideia de financiamento da atividade sindical se traduz diretamente em montante monetário. Assim, recursos extra financeiros para a atividade sindical podem ser obtidos mediante créditos de horas acordados aos representantes sindicais; convenções coletivas disponibilizando funcionários junto às organizações sindicais (nesse sistema, o funcionário é remunerado pela administração, mas trabalha por conta da organização sindical, não existindo procedimento igual dentro do setor privado).
A participação de sindicalistas nas diversas comissões origina depósitos de indenizações pelos custos que envolvem semelhante atividade. Entretanto, os representantes sindicais que participam dos organismos tripartites, geridos por representantes do Estado, do patronato e dos próprios sindicatos, revertem os montantes financeiros que recebem aos sindicatos de origem. Por outro lado, as coletividades locais, Prefeituras, não depositam subvenções às organizações sindicais. Contudo, liberam funcionários para atividades de interesse das organizações sindicais.
2.2. Sistema de financiamento sindical sueco
Um segundo caso, menos conhecido, é o da Suécia, país no qual as organizações sindicais se voltaram a estabelecer um extenso leque de serviços (assistência jurídica gratuita, seguros diversos (habitação, viagem…), depósito de indenização em caso de greve). O que não elimina, contudo, a necessidade de cotização por parte dos filiados. E, para financiarem parte de suas atividades, as organizações sindicais adotam sistemas variáveis, de acordo com a faixa salarial. Propõem, também, algumas formas específicas de cotizações, destinadas aos estudantes, pessoas em busca de emprego, filiados em licença saúde ou licença família. São em geral cotizações reduzidas.
A exemplo do caso italiano, o check off se apresenta como prática adotada pelas organizações sindicais suecas, ao lado de ativos investidos no mercado financeiro e subvenções públicas, transferidas pelas Confederações ou Centrais, terminologia usada no Brasil, aos sindicatos que compõe sua base. Ou seja, as subvenções públicas seguem das Centrais para os sindicatos e as cotizações dos sindicatos à Central.
A principal fonte de despesas refere-se aos serviços oferecidos aos filiados, sobretudo em matéria de seguro. Outra parte significativa dos gastos dos recursos dos sindicatos envolvem gastos com pessoal.
Os empregadores garantem os meios necessários à representação dos assalariados na empresa, através de crédito de horas e meios materiais. Além disso, devem disponibilizar locais e os meios materiais para a ação sindical no interior da empresa. Contudo, não há orçamento ou subvenções destinadas às organizações sindicais. Além disso, os representantes sindicais têm direito de seguirem uma formação durante suas horas de trabalho. Compete ao empregador definir a quantidade de horas de liberação, assim como estabelecer quando o postulante poderá realizar a formação. Se a formação estiver em íntimo contato com a atividade sindical na empresa, o empregador continua a remunerar o representante sindical durante sua ausência.
Sindicatos e Centrais possuem créditos para compensar a ausência de remuneração por formação, caso ela ocorra. Por sua vez, assalariados sem mandato sindical têm direito à licença de formação, podendo o salário ficar, durante o tempo de duração da formação, ao encargo do sindicato.
A gestão do seguro desemprego atua como um instrumento legítimo para manter a audiência junto aos trabalhadores. O sindicato arrecada as cotizações destinadas ao seguro desemprego e, em seguida, repassa as somas correspondentes à caixa de seguro desemprego. Os benefícios recolhidos pelos sindicatos no processo não resultam em ganhos financeiros e sim da audiência que podem adquirir junto aos trabalhadores.
Subvenções públicas: para a melhoria das condições de trabalho e a promoção da higiene e segurança nos espaços da empresa são depositadas nas contas das Centrais, de acordo com o número de membros de cada uma que repassam o montante do dinheiro para as organizações sindicais filiadas, com a finalidade de co-financiar projetos aprovados.
Apesar de terem assento em diversas comissões ou conselhos de administração dentro do espírito do “tripartismo” e do “diálogo social”, as Confederações de trabalhadores mas não recebem remuneração pelo desempenho da função.
Na medida em que lidam com elevadas somas de dinheiro, um problema que se coloca para as organizações sindicais na administração de seus recursos financeiros é o da transparência nas contas. Esta é uma preocupação que se coloca, por exemplo e, entre outros, ao se discutir o financiamento das atividades sindicais no caso inglês. Neste, verifica-se como nos demais casos, o aporte financeiro proveniente do fundo público. Contudo, estes recursos devem atender a exigências precisas, tais como a formação profissional e a ajuda à modernização dos sindicatos. Sua concessão liga-se à elaboração de projetos selecionados por uma Comissão, a qual realiza o controle rigoroso e sistemático dos mesmos.
Além disso, o poder público fiscaliza as contas dos sindicatos, as quais devem ser submetidas, anualmente a um Escritório de Certificação. Os dados financeiros recolhidos são públicos e facilmente acessíveis. Além disso, a autoridade de certificação exerce uma função quase jurisdicional, uma vez que ela intervém nos litígios envolvendo os sindicatos e seus filiados.
2.3. Sistema de financiamento sindical inglês
Existem, no caso inglês, assim como para os demais exemplos aqui retidos, fundos destinados a financiar a formação, crédito de horas para que os representantes sindicais e trabalhadores em geral possam realizar cursos que reforcem os laços de interlocução entre o capital e o trabalho.
As cotizações pagas pelos trabalhadores não estão atreladas, necessariamente, aos rendimentos do filiado, embora certos sindicatos adotem o critério de faixa salarial para estabelecer o valor a ser pago pelo aderente a uma organização. Os trabalhadores a tempo parcial efetuam cotização mais reduzida em relação aos que dispõem de emprego a tempo integral. O pagamento da cotização de filiação sindical é diverso, mas predomina o check-off e, isso não é prática geral nos outros casos contemplados por este artigo, algumas empresas cobram encargos para realizarem esse serviço.
A maior parte das despesas efetuadas pelos sindicatos destina-se a gastos com seu funcionamento, em particular, despesas com pessoal. A segunda maior rubrica de gastos concerne às prestações de serviços destinadas aos filiados. Enfim, a terceira maior despesa resulta da contribuição que os sindicatos têm de pagar à Confederação TUC. Em geral, as contribuições são estabelecidas tomando-se por base o número de filiados de cada organização sindical.
Ao lado dos recursos diretos possíveis de serem obtidos pelos sindicatos, registra-se, ainda, os classificados como indiretos: tempos e meios materiais colocados à disposição dos representantes sindicais pelas empresas. Assim, dentro do espírito da lei, está disposto que as empresas forneçam, nos locais onde o sindicato está implantado, créditos de horas para o cumprimento dos deveres e atividades sindicais, tais como a participação na negociação coletiva ou a formação em atividades que possam contribuir diretamente ao cumprimento dessa tarefa.
Nestes casos, o representante sindical continua a ser remunerado pelo empregador. Já os filiados sindicais dispõem também de créditos de horas para participarem de atividades sindicais (presença em reuniões e eleição de representantes sindicais), à exceção de greves. O tempo dispensado às referidas atividades não é remunerado.
A possibilidade de obtenção de recursos públicos para a atividade sindical também não está ausente no caso inglês. Projetos são possíveis de serem apresentados e submetidos a uma comissão que decide sobre a atribuição de fundos disponíveis. A documentação deve conter em detalhes as despesas previstas e é exigida a justificativa das mesmas, na medida em que o projeto for sendo desenvolvido. O ministério responsável pelos fundos concedidos realiza, em seguida, os controles mais aprofundados das amostragens encaminhadas, referentes aos relatórios.
A formação sindical é quase que exclusivamente de responsabilidade dos sindicatos, através das cotizações que recebem de seus filiados. As subvenções públicas para a realização do trabalho de formação sindical são reduzidas e destinam-se basicamente aos projetos que fortaleçam as práticas de diálogo social entre empregadores, trabalhadores e sindicatos.
A fim de garantir-se a transparência de suas atividades financeiras, os sindicatos devem submeter suas contas anualmente a um comissariado. Cada sindicato é obrigado a escolher um auditor, enquanto que os pequenos sindicatos menores podem escolher controladores, os quais não possuem a qualificação oficial de comissário das contas.
Aos comissários das contas compete investigar a contabilidade das organizações sindicais e assegurar, com base nos relatórios apresentados, que os sindicatos se encontrem com as contas regularizadas de acordo com as regras em vigor. Além disso, é analisado se o sindicato que presta contas organizou um sistema de controle de receitas e despesas satisfatório. Ou seja, se as contas correspondam aos diversos gastos apontados na contabilidade sindical.
Os sindicatos são obrigados a endereçar anualmente um resumo das suas contas para os seus filiados que podem exigir a consulta aos documentos contábeis mais detalhados. Um organismo oficial fornece a certificação de que o sindicato está em dia com sua contabilidade, através de um oficial de certificação.
Há interesse por parte do sindicato analisado em ser reconhecido por um Escritório de Certificação, uma vez que a obtenção do reconhecimento de lisura sindical garante o direito aos créditos de hora definidos pela lei e às subvenções públicas.
2.4. Sistema de financiamento sindical alemão
O quarto caso acompanha, em linhas gerais, os exemplos até aqui mencionados. Assim, no que concerne às organizações alemãs, encontra-se, igualmente, a prática de cotizações sindicais diferenciadas e o uso do check off.
Uma parte das cotizações obtidas com os filiados é destinada à caixa de greve, administrada pelos sindicatos, individualmente. A esses recursos somam-se os resultantes de rendimentos em investimentos financeiros e aluguéis de prédios pertencentes aos sindicatos. Esses montantes financeiros ampliados se fazem tanto mais necessários quando se considera a complexidade da negociação coletiva, bem como o rol de prestação de serviços ofertados pelas entidades sindicais e, por fim, os gastos com o quadro de funcionários, um dos problemas gerais enfrentados pelas organizações dos diversos países.
As delegações sindicais não recebem nenhuma forma de ajuda dos empregadores. Seus membros têm o direito garantido de seguir formações e cursos de qualificação propostos pelos sindicatos. Nessas ocasiões, os trabalhadores são colocados em disponibilidade pelo empregador, ficando o salário, em geral, ao encargo do sindicato durante o período de liberação. O mesmo não ocorre, porém, com os comitês de empresa e conselhos de vigilância. Estes participam da gestão da empresa e são financiados pelo empregador.
As exceções, no que concerne às delegações sindicais, referem-se a situações presentes nas grandes empresas. Nestes casos, o presidente da delegação sindical, assim como, em menor medida, seus membros, podem ser liberados de uma parte de seu tempo de trabalho para desenvolverem uma atividade sindical. Esta postura do patronato decorre da necessidade de construção de um clima favorável de relacionamento com o sindicato, transformando-os em interlocutores válidos nos processos de negociação coletiva.
Os sindicatos têm assento em diversos organismos paritários. Entretanto, sua participação não gera direito a verbas de participação ou reembolso de gastos. Por lei, os empregadores têm de arcar com a totalidade dos custos para o funcionamento de um comitê de empresa, disponibilizando locais, meios técnicos e auxiliares. Devem, igualmente, arcar com os gastos envolvendo as eleições de membros para o comitê de empresa.
Além disso, compete ao empregador financiar a formação dos membros do comitê de empresa, em cursos frequentemente organizados pelos sindicatos. Os membros dos comitês de empresa podem recorrer ao uso das férias, totalmente pagas, para realizarem cursos de formação, independentemente de estarem ou não sindicalizados, desde que o período de liberação não ultrapasse de três a quatro semanas. No entanto, nestes casos, o custo da formação fica ao encargo do sindicato e não do empregador. Os representantes com assento nos organismos tripartites não recebem nenhuma forma de remuneração fixa, sendo-lhes, no entanto, fornecido o reembolso de seus gastos assim como verbas de presença.
Os financiamentos públicos dos quais os sindicatos podem dispor destinam-se, sobretudo, à formação profissional, em geral sob responsabilidade de um sindicato, o qual, seleciona frequentemente antigos sindicalizados para ministrar o curso ofertado. Estes financiamentos, contudo, não beneficiam diretamente as organizações sindicais, embora lhes proporcionem vantagens ao reforçarem sua imagem positiva diante dos que estão em busca de um emprego.
O poder de Estado exerce pouco controle sobre as finanças sindicais. Entretanto, a cada três anos eles devem prestar contas de suas atividades para poderem se beneficiar da exoneração fiscal. De sua parte, os sindicatos estabeleceram mecanismos de controle internos e externos para acompanharem seus gastos. As contas, inclusive dos centros de serviços e organismos ligados aos sindicatos, são vigiadas por controladores e devem ser apresentadas anualmente. Posteriormente, o sindicato é obrigado a publicá-las e apresentá-las em assembleia geral, onde serão ou não aprovadas. Os Congressos ocorrem a cada quatro anos.
2.5. Sistema de financiamento sindical belga
A exemplo do caso alemão, observa-se no que se refere às organizações sindicais belgas a preocupação em destinar parte dos recursos arrecadados à constituição de um poderoso fundo de greve, gerenciado conjuntamente pelas organizações sindicais de base e suas respectivas Confederações. Porém, diferentemente dos exemplos anteriores, parte das cotizações pagas pelos filiados aos sindicatos é restituída sob a forma de bônus, o que constitui mais um estímulo à adesão a uma das organizações de base dos trabalhadores.
Este benefício é fornecido no espírito de manutenção da paz social entre os empregadores de um determinado setor de atividade e as organizações sindicais representativas. O pagamento do bônus encontra-se condicionado ao respeito, por parte da organização sindical, às regras fixadas conjuntamente por sindicatos, patronato e Estado no que concerne às condições para a realização de uma greve.
Uma segunda razão para os bônus refere-se a que, desse modo, os assalariados filiados a um sindicato são recompensados em relação aos assalariados que não se encontram sindicalizados e que, entretanto, desfrutam igualmente das vantagens e dos direitos adquiridos graças à ação sindical. Os bônus sindicais são destinados aos assalariados sindicalizados e não aos sindicatos. Entretanto, ao garantir o reembolso de uma maior parte da cotização, o bônus sindical constitui uma potente incitação à adesão a um sindicato ou, pelo menos, de fidelidade a esse sindicato.
Dentro do que se classifica aqui como financiamento indireto, está colocada para as organizações belgas a possibilidade de participação, sem perda de remuneração, em cursos ou seminários organizados pelos sindicatos e destinados ao aperfeiçoamento dos conhecimentos econômicos, sociais e técnicos dos representantes dos trabalhadores. Por outro lado, os sindicatos não recebem nenhum montante financeiro específico para atuarem junto aos conselhos tripartites. No entanto, os representantes sindicais, membros dessas comissões, recebem, para a realização de suas atividades, ajuda de custo dos cofres públicos.
2.6. Sistema de financiamento sindical francês
Um último exemplo a ser destacado é o que concerne à situação francesa. Em relação a ele, observe-se que o financiamento dos sindicatos é obtido de diversas maneiras. A mais básica de todas, são as cotizações pagas pelos aderentes baseado em um referencial estabelecido proporcionalmente ao seu salário recebido pelo trabalhador. A finalidade neste sentido é clara, isto é, reconhecer que salários diferenciados exigem contribuições diferenciadas, sob o risco de, agindo diferentemente, perde-se a possibilidade das atuais ou novas adesões em um país onde é nítida a sangria de filiados desde há pelo menos os últimos vinte anos. Panorama que afeta, também, outros países do continente europeu, conforme mapa em anexo.

https://www.lepoint.fr/economie/des-syndicats-europeens-affaiblis-mais-essentiels-pour-les-salaries-27-04-2018-2214050_28.php
Além dos recursos próprios as organizações podem, igualmente, obter contribuições das comunidades locais e mesmo das empresas, mediante subvenções a título de exercício do direito sindical. Estes recursos são distribuídos de forma igualitária entre os sindicatos representativos ou, ainda, podem também fornecidos proporcionalmente com base nos resultados eleitorais das entidades sindicais.
As organizações sindicais podem contar, também, com subvenções públicas, destinadas a financiar determinadas atividades sindicais, tais como a formação de conselheiros prud’hommes, até recentemente eleitos pelos assalariados, para mandatos de cinco. Ao que se somam recursos possíveis destinados à formação sindical.
Vê-se, pois, no caso francês, a exemplo do que ocorre em outros países do continente europeu, a prevalência do entendimento de que, dentro do espírito de estruturas tripartites, as organizações sindicais devem se qualificar para o que é comumente chamado por “diálogo social” e, neste sentido, elas dependem de recursos que única e exclusivamente com base nas cotizações de seus membros seriam inviáveis de serem obtidos. Sobretudo quando se entende que, por qualificação, está implícita a apropriação, por parte dos representantes sindicais, de conhecimentos de ordem econômica e, também, jurídica.
No âmbito da União Europeia (UE), há, nos casos de financiamento sindical indireto, isto é, aquele que resulta de recursos que têm por origem o Estado e o patronato, uma grande preocupação com as questões referentes à formação profissional e o “diálogo social”. Insere-se neste intento, por exemplo, a promulgação, no caso francês, da lei Sapin, datada de 5 de março de 2014 relativa à formação profissional, ao emprego e à democracia social, resultante de acordo nacional interprofissional.
A referida lei foi motivada pela necessidade de resolver problemas relativos à atuação das organizações sindicais enquanto interlocutores válidos nos organismos tripartites. Em texto publicado conjuntamente pelas principais organizações sindicais francesas, isto é, CFDT, CFTC, CGT, FO, FSU, SUD, UNSA e FAFP atenta-se para que: “Até a lei de 5 de março de 2014, as organizações sindicais, quer sejam elas salariais ou patronais, se financiavam como elas podiam. Na prática, elas utilizavam dois circuitos muito diferentes: o primeiro repousava sobre suas cotizações [de filiados], o segundo mobilizava os recursos do “paritarismo”, isto é, provenientes da participação de representantes sindicais dos trabalhadores e patronais nos órgãos tripartites de gestão, tais como o da seguridade social (VERHAEGHE, 2016:3).
Com a lei busca-se substituir o financiamento das federações de ramos de atividade e as confederações com outra fonte de recursos ou, como afirmam as organizações sindicais, “um fundo paritário de financiamento do diálogo social” (VERHAEGHE:2016:3). Os recursos obtidos, resultantes de uma taxa sobre os salários é distribuído uniformemente para os sindicatos de assalariados e são proporcionais para os sindicatos de empregadores. Entretanto, uma das críticas existentes no que concerne à lei é que são beneficiadas por este fundo apenas as grandes confederações ou aquelas reconhecidas pelo poder público enquanto tais, ou seja, A CGT, a CFDT, a FO, a CGC e a CFTC. Todas recebendo um montante financeiro idêntico. O restante é destinado às organizações de empregadores, de tal modo que MEDEF recebe 50%, a CGPME, 30% e a UPA, 20%.
Destaque-se que a existência da taxa instituída pela lei Sapin de 2014 não elimina as subvenções que os sindicatos franceses recebem do Estado. Apenas “instaura um novo desconto sobre todas a remunerações do setor privado para financiar as organizações sindicais e de empregadores (Andolfato; Labbe, 2018, p. 2). O montante descontado, por sua vez, corresponde a 0,016% do salário de um trabalhador do setor privado.
Com a finalidade de garantir a transparência nas contas, preocupação que acompanha as discussões envolvendo as organizações sindicais na Europa, sobretudo em razão de que contam com financiamentos diretos e indiretos, a lei previu, também, a criação da Associação de Gestão do Fundo para o Financiamento do Diálogo Social (AGFPN), “organismo paritário implantado para gerir e repartir o produto dos descontos” efetuado sobre os salários, sendo da competência desse organismo “apresentar um relatório anual sobre a utilização dos fundos”. Contudo, a lei não prevê mecanismos para verificar “a materialidade das despesas e sua alocação” por parte dos beneficiados pelos recursos, e muito menos a forma de sanção, em caso de uso indevido ou fraudulento do dinheiro recebido (Andolfatto; Labbé, 2018, p. 3).
Além do recurso financeiro possibilitado pela lei Sapin, o que atenua qualquer forma de dependência das organizações sindicais em relação às cotizações de seus filiados, cujo número tem estado em declínio, permanecem ativas outras iniciativas, tanto do Estado quanto do patronato, com a finalidade de propiciar as atividades sindicais. Soma-se a estas iniciativas, igualmente, a diversidade de linhas de financiamento abertas pela União Europeia, dentro do eixo contemplado de qualificação dos “interlocutores” para o estabelecimento do “diálogo social”.
No geral, o financiamento das organizações sindicais francesas é assegurado, em parte, pela cotização mensal dos filiados; a prestação de serviços; publicações; publicidades; subvenções decorrentes da colocação à disposição de conselheiros técnicos junto aos organismos denominados de “vocação social” (saúde, educação, transportes, entre outros); indenizações para a participação em reuniões e subvenções para a formação de administradores ocupando assento nos organismos de vocação social, isto é, os organismos tripartites; subvenções ligadas à formação sindical; subvenções para missões de estudo; dedução fiscal sobre a cotização paga pelos filiados a um sindicato; subvenções da União Européia, do Estado, das administrações regionais, departamentos regionais e prefeituras; aluguel de locais sindicais; acordos de empresa, ramo, ou nacionais com recursos destinados à atividade e exercício do direito sindical definido em lei; e, enfim, cessão de militantes para atividades de interesse geral.
Grande parte dos recursos liberados pela esfera estatal, destinados inicialmente às Confederações, à luz da representatividade, objetiva atender a necessidade de formação de representantes sindicais nos organismos gerenciados por conselhos tripartites, tais como os de saúde, trabalho e educação, entre outros. O Estado disponibiliza, ainda, funcionários do setor público para desenvolverem atividades sob supervisão das organizações sindicais.
As cotizações podem ser pagas de diversas formas: através de cheque, trimestralmente, anualmente ou por desconto automático em folha de pagamento, desde que autorizado pelo trabalhador.
Um dos problemas que tem se colocado com insistência quando se lê a dinâmica sindical francesa no que concerne aos recursos financeiros que as organizações possuem é o da ausência de transparência das contas, problema que não foi resolvido mesmo com a adoção da lei Sapin, anteriormente apresentada. Agrava a situação o fato de que os sindicatos e as Confederações não têm obrigação de apresentar aos órgãos estatais ou aos filiados as suas contas. Prática que tem ocasionado a formação de verdadeiras “caixas pretas” sindicais, contribuindo para deteriorar a já debilitada imagem das organizações sindicais francesas junto aos trabalhadores.
3. CONCLUSÃO
Do que foi exposto nas páginas anteriores, alguns elementos gerais podem ser extraídos, no que concerne ao financiamento da atividade sindical nos países selecionados. Neste sentido, inicialmente é possível verificar que as cotizações resultantes da adesão a uma organização sindical continuam a ser uma fonte desejável para as diversas organizações. E isso tanto mais na medida em as últimas décadas têm registrado um declínio acentuado das taxas de sindicalização.
As cotizações representam recursos substanciais para as atividades básicas dos sindicatos. Soma-se a elas os recursos provenientes da liberdade que dispõem as organizações no que se refere a tornarem-se proprietárias de bens em imóveis e aplicações financeiras com a finalidade de não verem corroídos os recursos obtidos. É comum entre as organizações dos países aqui retidos como referência a obtenção de recursos financeiros resultantes de investimentos e aquisição de patrimônios prediais (aluguel de imóveis ou terrenos; dividendos gerados por ações; juros produzidos por obrigações, hipotecas e outros investimentos financeiros, além de benefícios obtidos com a venda de ações ou publicações).
Outro caminho adotado para evitar o esvaziamento dos cofres das organizações sindicais é a cobrança diferenciada com base em tipo de emprego, ramos de atividades, rendimentos, forma do contrato de trabalho, se são estudantes ou aposentados. Paralelamente, visando garantir, no que concerne à fonte de financiamento direto, recursos previsíveis e que favoreçam a programação de atividades, é recorrente entre as organizações a prática do check off, isto é, desconto na folha de salários pelos empregadores, desde que exista a concordância dos trabalhadores.
Pratica também generalizada entre as organizações é a oferta de uma série de serviços aos filiados. Visam com isso a prática de políticas ativas de conquista de novos filiados e, com isso, a garantia de mais recursos para a atividade sindical. Porém, como anteriormente observado, apenas estes recursos seriam insuficientes, onde intervém, a favor das organizações sindicais, as diversas linhas orçamentárias da União Europeia destinadas a financiar e a promover o diálogo social europeu. Assim como a presença de verbas disponíveis para a realização de projetos em matéria de cooperação transnacional (relações industriais e diálogo social; informação e ações de formação para as organizações de trabalhadores; informação, consultas e participação dos representantes sindicais nas empresas, além de recursos para projetos específicos demandados pelas organizações sindicais).
Em todos os países analisados, são inúmeras as fontes de financiamento indireto para o funcionamento dos sindicatos. Elas podem assumir a forma de recursos do Estado para a formação e capacitação de representantes sindicais, com a finalidade de intensificar os laços de cooperação, na empresa, entre o capital e o trabalho. Há, ainda, a possibilidade da obtenção de recursos provenientes da União Européia, direcionados, sobretudo, ao desenvolvimento de projetos pontuais e específicos que reforcem os laços de colaboração entre patrões e empregados e desenvolvam um clima de estabilidade entre as duas partes no interior da empresa.
Em geral, a contribuição indireta das empresas para o funcionamento da atividade sindical está ligada à liberação de trabalhadores para que participem de cursos de formação ou para a realização de atividade sindical na unidade de trabalho. Observe-se ainda que, os representantes sindicais na empresa dispõem de créditos de horas, assim como liberação de espaço para a realização de reuniões ou desenvolvimento de trabalhos que reforcem as relações negociais. Em todos os casos analisados, os recursos públicos que passam pelos sindicatos são rigorosamente controlados, inclusive os que se referem ao pagamento de determinados montantes financeiros destinados aos representantes sindicais nas diversas comissões de gestão tripartites existentes em cada país.
Nos sindicalismos analisados, destaca-se um elemento de fundamental importância. Para além de suas diferenças nacionais, os sindicatos são percebidos, tanto pela esfera do Estado quanto pela empresarial, como um interlocutor fundamental para o desenvolvimento da relação envolvendo capital e trabalho. Resulta deste entendimento a maior predisposição do Estado, tanto no que concerne ao financiamento de projetos apresentados pelos sindicatos para reforçarem o diálogo entre capital e o trabalho, como, também, a concordância da empresas na criação de espaços, em seu interior, para que a representação sindical seja feita nos locais de trabalho.
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A MEDIDA PROVISÓRIA 873/19: A URGÊNCIA E RELEVÂNCIA DE SE AFERIR SUA
(IN) CONSTITUCIONALIDADE
Roberta Ferme Sivolella
I- INTRODUÇÃO
Os últimos dois anos marcaram um cenário de alterações significativas no mundo jurídico. Sob a justificativa de adequar a legislação às novas formas de trabalho e à tecnologia que o mercado atual, além de atuar para a suposta “correção de excessos de protecionismo” atribuída ao Judiciário Trabalhista e, também supostamente, atingir a segurança jurídica necessária para atrair investimentos capazes de minorar a crise econômica vigente, grandes debates advieram das inovações legislativas implementadas. Aos operadores do Direito, por sua vez, foi imposto o desafio de tentar adequar a interpretação e a aplicação do regramento vigente às peculiaridades do cenário de incerteza, animosidade e luta entre seus atores sociais, profundamente afetados, ainda, pelo cenário político do momento histórico delineado.
Nesse contexto, no ano de 2019, às vésperas de grande feriado nacional, foi aprovada Medida Provisória concernente às contribuições sindicais, acirrando os debates e as dificuldades enfrentadas de tais entes de representação, ainda sob o impacto das alterações trazidas pela Lei 13.467/17 e a recente decisão do STF no bojo da ADI 5794, proposta contra o artigo 1º da Lei nº 13.467/2017, no que alterou a redação dos artigos 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da CLT. Nos autos daquela ação direta de inconstitucionalidade,” por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, (…), julgou improcedentes os pedidos formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade e procedente o pedido formulado na ação declaratória de constitucionalidade”, declarando, portanto, a constitucionalidade da alteração legislativa que tornou facultativo o pagamento da contribuição sindical de empregadores e empregados.
Nas linhas seguintes, serão tecidas, de maneira breve, algumas considerações de relevo à análise jurídica da medida oriunda do Poder Executivo, na tentativa de aclarar a celeuma constitucional que envolve a matéria.
II- MEDIDA PROVISÓRIA 873/2019: INCONGRUÊNCIA SISTEMÁTICA E CONVENCIONAL
No dia 01/03/19, o Presidente Jair Bolsonaro editou Medida Provisória que deu continuidade a uma série de medidas tendentes a enaltecer o caráter privado do Sindicato e, de certa forma, restringir a sua atuação, sob forte impacto em seu custeio, iniciado com a reforma trabalhista de 2017.
Já em uma primeira e superficial análise da medida, é possível se perceber uma grande incongruência entre o suposto escopo de minorar a intervenção estatal na atividade da entidade representativa de natureza jurídica privada, e a previsão de regramento minucioso, com previsão de detalhes totalmente alheios ao papel do Estado, e inerentes, em sua essência, à organização administrativa e estrutural dos Sindicatos, como gestores e responsáveis por sua fonte de custeio.
Com efeito, a MP 873/19 altera a forma de arrecadação referente aos empregadores da iniciativa privada e da Administração Pública, que não mais possuem a obrigação de desconto, excluindo-se a previsão de encargos e cominações penais em caso de atraso ou ausência de repasse de tais contribuições aos sindicatos; e inclusive dita a forma do recolhimento das contribuições, que devem ser realizadas exclusivamente por boleto bancário ou equivalente eletrônico, encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado que tenha autorizado previamente a cobrança, ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa, com a cominação de penalidades.
A intensa intervenção Estatal demonstrada não se afina com as justificativas midiáticas concedidas quando da edição da Lei n. 13.467/17, já que, segundo o parecer da comissão especial instituída para analisar o PL n. 6.787/16 que a antecedeu, o objetivo de retirar a natureza de imposto da contribuição sindical seria fortalecer a estrutura sindical brasileira. Tampouco de afina com a exposição de motivos da própria MP n. 873/19, in verbis:
“Atualmente, o ordenamento jurídico confere às entidades representativas e sindicais a natureza de pessoa jurídica de direito privado, sendo vedado ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (cf. art. 8º da Constituição).
3.Essa previsão encontra-se em consonância com os normativos internacionais que regem a relação entre o Estado e as entidades sindicais e representativas, haja vista que a Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), incorporada no ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto Legislativo nº 206, de 2010, preconiza, em seu art. 5º, que as “organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de completa independência das autoridades públicas”.
4.Tendo em vista a nítida natureza privada dessas entidades e o dever estatal de não ingerência sobre as organizações sindicais e representativas, deve-se concluir que o custeio das entidades deve ser realizado por meio de recursos privados, provenientes das contribuições individuais dos servidores voluntariamente filiados, sem qualquer interferência, participação ou uso da Administração Pública.”- grifei.
A interferência citada torna-se mais gritante quando se observa que tal intervenção, além de contrária aos próprios escopos da medida provisória, adveio de instrumento excepcional, unilateral e Executivo. O legislador, quando da recente reforma trabalhista havida, efetivamente não se manifestou no sentido de exigir as minúcias procedimentais e realizar as proibições trazidas pela Medida Provisória em suas minúcias. Estamos diante, portanto na primeira violação constitucional reputada como indiscutível: a afronta direta ao art. 2º da Constituição Federal, atinente à separação de poderes, desta decorrendo, ainda, a violação ao artigo 8º, caput e V do mesmo diploma, atinentes à liberdade sindical.
Ainda no âmbito da exposição de motivos, a incongruência citada leva a importante inconvencionalidade em relação ao que preceitua a Convenção 151 da OIT, em controle difuso de convencionalidade que é ínsito e obrigatório na atividade de qualquer magistrado, e dever do Estado. A fim de respaldar tal entendimento, não se pode perder de vista o célebre entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.343/DF, acerca do caráter supralegal dos tratados internacionais, um dos fundamentos utilizados para a conclamação do resultado do julgado por unanimidade pela Corte Suprema. Eis um dos trechos do voto do Ministro Gilmar mendes, in verbis:
Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante “pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.
Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.
Essa tese foi aventada, em sessão de 29 de março de 2000, no julgamento do RHC nº 79.785-RJ, pelo voto do eminente Relator, Min. Sepúlveda Pertence, que acenou com a possibilidade da consideração dos tratados sobre direitos humanos como documentos supralegais. O Ministro Pertence manifestou seu pensamento da seguinte forma:
“Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo – como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc 1.480 – com o entendimento, então majoritário – que, também em relação àsconvenções internacionais de proteção de direitos fundamentais – preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis.
Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o são, com grande freqüência, precisamente porque – alçados ao texto constitucional – se erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis futuras, assim como à recepção das anteriores à Constituição (…).
Se assim é, à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º, § 2º, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.” [RHC nº 79.785-RJ, Pleno, por maioria, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 22.11.2002, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso (o então Min. Presidente)]- grifei.
A inobservância de tal convencionalidade, seja por meio difuso ou concentrado, representa grave violação ao princípio da adequação do direito interno ao internacional, além de violar o princípio do pacta sunt servanda quanto à obrigação de os Estados respeitarem o que foi acordado no tratado, expressamente previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, ratificada em julho de 2009 e promulgada pelo Brasil por meio do Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009.
Com efeito e especificamente no caso da Medida provisória 873/2019, a clara ingerência da Administração Pública em pormenores minuciosos na forma de arrecadação e administração dos recursos oriundos de suas fontes de custeio acaba por alvitar o escopo do artigo 5º da Convenção Internacional 151 citada por sua própria exposição de motivos. A norma internacional prevê em seu item 2, expressamente, que “as organizações de trabalhadores da Administração Pública devem usufruir de uma proteção adequada contra todos os atos de ingerência das autoridades públicas em sua formação, funcionamento e administração”, e rechaça o objetio, ainda que sob a pecha de apoio por meios financeiros “ou quaisquer outros”, o objetivo de submeter essas organizações ao controle de uma autoridade pública”. Há, ainda, clara violação aos artigos 1º, 2º e 16 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, os quais estipulam, respectivamente, a obrigatoriedade da observância dos deveres assumidos por meio da dita convenção internacional, e atribuem status de direito humano fundamental à liberdade de associação, sendo expressamente indicado o viés trabalhista de tal acepção (art. 16, 1), sendo certo que o exercício de tal direito “só pode estar sujeito às restrições previstas pela lei que sejam necessárias, numa sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas”. Com efeito, o impacto de tais restrições à fonte de custeio dos Sindicatos, para além do que o legislador o quis por meio da Lei 13.467/17, por certo representa, em sua acepção finalística, inviabilização do exercício da liberdade de associação, eis que coloca em cheque o funcionamento, manutenção e a própria existência do ente sindical. Temos, aqui, além da gritante inconvencionalidade, uma patente inconstitucionalidade, na medida em que a Constituição Federal, em seu artigo 8º, I da Constituição Federal de 1988, na medida em que a norma internacional aludida somente veio a detalhar o princípio expressamente abarcado pelo legislador constituinte, relacionando a liberdade de associação à própria liberdade sindical.
Ainda sob o aspecto do controle de convencionalidade, a Medida Provisória editada em 01/03/2019 viola claramente a Convenção 144 da OIT, ratificada pelo Brasil em 27/09/1994 e promulgada por meio do Decreto 2.518 de 12/03/1998 ( DOU 13/03/1998), a qual institui como dever do Estado signatário a consulta tripartite relacionada às alterações que afetem a estrutura de organização dos trabalhadores e seus direitos fundamentais previstos em normas internacionais. Pode-se afirmar, de outro tanto, que tal previsão foi abarcada em sua finalidade pela Constituição Federal, em seu artigo 10. A necessidade de participação dos trabalhadores e empregadores, por meio de seus representantes, nas decisões do Estado que interfiram em seus direitos fundamentais é clara prova de que o direito de consulta foi incorporado no ordenamento pátrio, com status constitucional. Vê-se, portanto, mais um vício de constitucionalidade aparente.
Para concluir a primeira parte do presente estudo, é importante registrar que não só o direito do trabalho, mas também o direito constitucional, quanto aos direitos fundamentais que encerra, é um todo sistemático e que “o sistema dos direitos apenas interpreta aquilo que os participantes da prática de auto-organização de uma sociedade de parceiros do direito, livres e iguais, têm que pressupor implicitamente”.
Percebe-se, portanto, que o exame realizado não fica adstrito à análise de convencionalidade, mas, ao revés, perpassa uma interpretação sistemática que comprova que a própria Constituição abarcou os valores previstos em diversas normas internacionais, de modo que, até mesmo para aqueles que menosprezam a hierarquia e o status supralegal dos tratados e convenções incorporados ao ordenamento, há inconstitucionalidade por violação direta à dispositivos da Carta de 1988 na medida analisada.
Por outro lado, a análise ampla das regras impostas por meio da Medida Provisória 873/19, em comparação às regras indicadas na Lei 13.467/17, revelam a incongruência entre a medida oriunda do Poder Executivo e o real escopo da norma jurídica, “atendendo, fundamentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade(…)” e, por conseguinte, “o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito.”, já que o legislador, tendo a oportunidade de impor restrições outras que não aquelas indicadas nos artigos alterados pela reforma , não o fez.
Feita essa breve análise sistemática e convencional, a partir da qual já e possível se fixar inconstitucionalidades flagrantes na Medida Provisória- incompatível, de pronto, com as suas próprias justificativas e os objetivos que indica almejar atingir-, passa-se à análise formal da medida presidencial, com o exame das características processuais do remédio jurídico manejado perante o Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
III- ASPECTOS FORMAIS E PROCESSUAIS: URGÊNCIA, RELEVÂNCIA, E CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Em decorrência dos visíveis e inúmeros vícios aparentemente contidos na MP 873/2019, rapidamente o STF se viu instado a se manifestar em sede de controle concentrado, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Inauguradas pela ADI 6.092, mais direcionado à previsão que afeta os Sindicatos de trabalhadores no serviço público, seguida, com o mesmo viés, das ADI’s 6.093, 6.099 e 6.104. Em enfoque mais abrangente, foram tombadas sob os números 6.098, 6.101, 6.105, 6.107 e 6.018 outras ações diretas de inconstitucionalidade, calcadas, dentre outros fundamentos, em suposta violação aos artigos 1º, 5º, XVII, XVIII, XXXVI, 7º, XXVI, 8º, caput, I , IV, V, 37, VI da Constituição Federal.
Partindo desse norte, há duas importantes considerações a tecer acerca da abrangência da cognição em controle concentrado de constitucionalidade por meio da ADI, e os aspectos formal e material da inconstitucionalidade suscitada.
Inicialmente, a análise da constitucionalidade de medidas provisórias é plenamente possível, consoante já sinalizou o Supremo Tribunal federal em diversas ocasiões. Tal assertiva é de suma importância para fins de se aferir o critério formal da existência de urgência e relevância ínsito ao manejo da medida editada pelo Chefe do Poder Executivo, além de ratificar as considerações já tecidas neste trabalho acerca das inconstitucionalidades e incongruências advindas já desde a parte preambular de motivos da MP 873/19, e agravadas no teor de seus artigos. Ocorre que, para o Supremo, a análise acerca da constitucionalidade de medida provisória possui caráter excepcional, e se justifica quando há abuso por parte do Chefe do Poder Executivo, em relação à ausência dos requisitos da urgência e relevância. Nesse sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N. 558/2012. CONVERSÃO NA LEI N. 12.678/2012. INÉPCIA DA INICIAL E PREJUÍZO DA AÇÃO QUANTO AOS ARTS. 6º E 11 DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 558/2012 E AO ART. 20 DA LEI N. 12.678/2012. POSSIBILIDADE DE EXAME DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA NORMATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. ALTERAÇÃO DA ÁREA DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIOAMBIENTAL. AÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, JULGADA PROCEDENTE, SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. 1. Este Supremo Tribunal manifestou-se pela possibilidade e análise dos requisitos constitucionais para a edição de medida provisória após a sua conversão em lei. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em caráter excepcional, a declaração de inconstitucionalidade de medida provisória quando se comprove abuso da competência normativa do Chefe do Executivo, pela ausência dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. Na espécie, na exposição de motivos da medida provisória não se demonstrou, de forma suficiente, os requisitos constitucionais de urgência do caso. 3. As medidas provisórias não podem veicular norma que altere espaços territoriais especialmente protegidos, sob pena de ofensa ao art. 225, inc. III, da Constituição da República. 4. As alterações promovidas pela Lei n. 12.678/2012 importaram diminuição da proteção dos ecossistemas abrangidos pelas unidades de conservação por ela atingidas, acarretando ofensa ao princípio da proibição de retrocesso socioambiental, pois atingiram o núcleo essencial do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto no art. 225 da Constituição da República. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente, sem pronúncia de nulidade.(ADI 4717, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 14-02-2019 PUBLIC 15-02-2019)- grifei.
No precedente citado, no bojo das razões de decidir de seu voto, a Ministra Relatora assim consignou:
5. Ao conferir ao Presidente da República a possibilidade de editar medidas provisórias com força de lei, o art. 62 da Constituição da República estabelece como requisitos formais dessa espécie normativa a relevância e a urgência do caso. Esses pressupostos, como já observei em doutrina, não são “conceitos vagos ou despojados de conteúdo comprovável em cada caso; antes, são conceitos cuja precisão se põe como possível e imprescindível em cada situação na qual se pretendam utilizá-los” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de poderes. In: Direito contemporâneo: estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa, p. 44-69. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 62).
Sobre esses pressupostos, sustentei, em doutrina (ibidem. p. 58-60):
“11. O primeiro pressuposto estabelecido na Constituição para o exercício da competência normativa do Presidente da República para adotar medida provisória é a existência de uma circunstância de relevância – ‘em caso de relevância…’.
A questão que se põe, primariamente, para o perfeito esclarecimento deste elemento é a que se refere ao caso constitucionalmente referido no texto constitucional. A relevância haverá de ser de um caso cuidado e a ser solucionado com a adoção de medida normativa ou de uma matéria a ser objeto deste ato normativo a atender, urgentemente, um caso social e politicamente pendente na sociedade? ‘Em caso de relevância…’ significa que há uma necessidade inexorável emergente na sociedade a reclamar, como única solução possível, um comportamento normativo? Relevante é o que tem importância, é o que se põe como essencial, como dotado de qualidade indispensável à essência de um ato, de algo ou de alguém. Quando se configurar, pois, uma circunstância constatada como de necessidade imperiosa na sociedade e a ser objeto de um cuidado normativo, é que se poderá, então, cogitar de adoção de medida no moldes do art. 62 da Constituição da República.
Pressupõe-se, então, que a relevância prevista constitucionalmente concerne à circunstância social a tornar exercitável a competência descrita no art. 62, da Lei Fundamental da República brasileira. Esta circunstância tem de ser objetivamente
demonstrativa de uma necessidade social de importância insuperável por outra medida que não aquela de natureza normativa (com força de lei) adotada, provisoriamente, pelo Presidente da República. Urge salientar que a relevância é, pois, da situação social sobre a qual incidirá o cuidado normativo trazido na medida provisória adotada. Não se considerará jamais caso de relevância aquele que se traduza em interesses, ainda que sérios e importantes, de governo, de partidos, de governantes, mesmo que a hipótese ofereça riscos para a permanência de um grupo no poder ou algo que a isso se equipare. Somente para a sociedade deverá ser relevante o caso e é apenas em face dela e para ela que será apurada a ocorrência objetiva de tal qualidade das circunstâncias alegadas. Grupos particulares ou interesses, ainda que partidários, não se enquadram na hipótese prevista constitucionalmente e definidora da competência presidencial excepcional.
12. Mas não somente apenas o caso é que haverá de ser relevante para ser possível a deflagração da competência normativa presidencial, como haverá de ser, ainda, pesquisado quando um caso autoriza o seu exercício, para, então, se ter o quadro dos pressupostos do desempenho válido e legítimo daquela atribuição.
A resposta a essa segunda questão é oferecida, expressamente, pela própria Constituição: somente quando a necessidade social imperiosa for urgente e demandar uma imediata resposta por meio da adoção da medida normativa presidencial haverá de ser legitimada a atuação excepcional da autoridade titular do Poder Executivo. Há, pois, que se ler o art. 62, da Constituição da República na forma seguinte: em caso de relevância e quando esse caso de relevância for urgente… Pode haver casos urgentes na sociedade que não têm, contudo, o relevo imposto como pressupostos para o exercício possível da atribuição presidencial em pauta. Pode também haver casos relevantes que não têm a urgência que se põem na base fundante da constitucionalidade legítima do desempenho presidencial. Assim, se o cuidado normativo de uma determinada matéria a incidir sobre uma circunstância social puder aguardar pelo menos o prazo mínimo para a tramitação urgente de um projeto de lei (hoje fixado em 45 dias), é evidente não se poder fazer uso do instituto da medida provisória por carência de um dos seus pressupostos. A urgência alia questão de data (momento) com a condição nela constatada. A urgência qualifica o momento e define o tempo de exercício de uma competência. Note-se que a urgência pode ser preventiva ou reparadora, e tal qualidade demonstrada altera a análise da constitucionalidade da declaração de urgência para o exercício da competência.
O pressuposto da relevância do caso para o qual se adote medida provisória expõe a natureza da exigência, enquanto o pressuposto da urgência define, constitucionalmente, o momento da exigência da atuação administrativo-normativa”.
6. Na espécie, a edição da medida provisória foi justificada em exposição de motivos que não demonstrou, de forma satisfatória, a presença dos requisitos constitucionais de relevância e urgência do caso.- grifei.
Depreende-se da leitura da jurisprudência do Supremo, e da própria literalidade do artigo 62 da Constituição Federal, a necessidade da concomitância dos requisitos da urgência e relevância, sendo certo que (i) não pode ser considerado relevante o motivo que não traduza interesse social majoritário, bem como (ii) não se denota como urgente a medida que não advenha de necessidade social imperiosa, a demandar resposta imediata sob pena de grave prejuízo. Note-se, inclusive, que o precedente do Supremo supratranscrito indica como fonte de aferição de tais requisitos a própria exposição de motivos, não estando a análise da constitucionalidade formal da medida provisória restrita ao seu corpo de artigos.
Não se vislumbra na MP 873/19, contudo, o preenchimento de quaisquer de tais requisitos formais.
Ao exigir, para o pagamento das contribuições, autorização prévia, expressa, individual e por escrito dos trabalhadores, não admitindo autorização tácita ou cobrança sujeita a requerimento de oposição e determinar, ainda, a nulidade da regra ou cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento sem observância dos requisitos de arrecadação que estipula, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade, a medida provisória não atinge a finalidade social da alteração legislativa que retirou a obrigatoriedade da contribuição sindical, tampouco alcança os fundamentos da ADI 5794, julgada improcedente pelo STF. Em ambos os casos, visou-se dar maior efetividade à atuação dos Sindicatos, efeito contrário ao que se tem com as medidas impostas pela norma ora analisada, a qual, ao mesmo tempo que impõe o não reconhecimento da validade das normas coletivas, presume a ilegitimidade do instrumento da negociação coletiva como decodificador da vontade das categorias convenentes. Além do que, acaba por, na prática, inviabilizar a arrecadação da contribuição, em consequência nefasta à economia a que supostamente visa a proteger. Sob tal enfoque, não há como se conceber a existência da relevância social como requisito necessário à validade e legitimidade da medida provisória em foco.
No âmbito específico da urgência, também não se verifica a sua presença. A uma, porque a alteração legislativa dos dispositivos alcançados pela MP 873/19 ocorreu em 2017, quase dois anos antes de sua edição, ainda que esta tenha se dado sob a justificativa de suposta proteção à lei. E, a duas, porque o motivo de suposta “burla” aos dispositivos legais constantes na exposição de motivos da medida provisória, além de não comprovado, acaba por s se prestar a justificar a edição de uma medida que, em última análise e conforme exposto, produzirá efeitos não pretendidos pela Lei 13.467/17, tampouco pelo julgamento da ADI 5.794, e contrários ao que consta em sua própria exposição de motivos, como claramente se demonstrou em relação à ingerência estatal.
Em relação ao precedente do Supremo no julgamento da ADI 5.794, vale dizer, não se vislumbra qualquer contrariedade entre a autoridade da decisão do Supremo e a previsão de desconto ou autorização das contribuições por meio de norma coletiva, que foi indicada como burla à lei e à decisão do STF. Com efeito, no referido julgamento, o fundamento determinante utilizado pelos votos vencedores se pautou no afastamento da natureza jurídica de tributo que circundava a contribuição sindical na construção jurisprudencial anterior. Tal fundamento, ao contrário do sustentado, acabou por chancelar a possibilidade de negociação acerca do procedimento a ser utilizado para a cobrança da contribuição- já que destituída de natureza tributária-, desde que observado o meio legítimo de representação dos trabalhadores de determinada categoria, qual seja, a negociação coletiva privilegiada pelo art. 7º, XXVI da Constituição federal e pelo artigo 611-A da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/17.
Já examinada esta primeira relevante questão formal, há um segundo aspecto, conforme já prenunciado, que merece destaque.
Consoante entendimento preconizado pelo Supremo, há cognição ampla em tais ações de controle concentrado de constitucionalidade, em correlação à causa de pedir aberta para fins de aferição da conformidade do preceito legal impugnado à luz da Constituição como um todo.
Partindo dessa premissa, são inúmeras as inconstitucionalidades vislumbradas na MP 873/19. Serão mencionadas somente algumas aqui, à guisa de exemplificação, e a fim de não cansar o leitor.
A igualdade nas negociações coletivas alcança status constitucional de igualdade jurídica, sendo certo que o meio escolhido pelo legislador constituinte para viabilizar que tal igualdade material seja efetivamente concretizada foi expressamente o da participação dos sindicatos, conforme o texto do art. 8º, VI da Constituição Federal de 1988. Tal princípio de igualdade visa “ assegurar a existência de efetiva equivalência entre os sujeitos contrapostos, evitando a negociação informal do empregador com grupos coletivos obreiros estruturados apenas de modo episódico, eventual, sem a força de uma institucionalização democrática como a propiciada pelo sindicato”.
Ao se inviabilizar, ainda de que forma indireta, a participação dos Sindicatos em processo efetivo e democrático de participação, em paridade de armas, nas negociações coletivas (como sói ocorrer com o Sindicato que, à míngua de previsão na legislação ordinária, tem por restringidos os meios de arrecadação de sua fonte de custeio por força de medida provisória), o que se tem como efeito da MP/873/19 é justamente o oposto do que ela mesma, bem como a Lei 13.467/19, indica como um de seus escopos precípuos: o de privilegiar a negociação sobre o aspecto legal.
Além do que, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 883642/AL, fixou tese de repercussão geral ( Tema 823) no sentido da legitimidade extraordinária ampla dos sindicatos para defender em juízo os direitos coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Sob esse prisma, o Supremo interpretou o que o legislador Constituinte de 1988 almejou: não só harmonizar, por meio de sua organização sistemática (caput do artigo 8º e incisos correlatos), mas tornar efetivas as funções do sindicato, dentre as quais se encontra a função de representação, consagrada em sua acepção mais ampla pelo Supremo Tribunal Federal, extensível a toda a categoria, tal e qual a doutrina assente acerca da matéria já o fazia.
Em total paradoxo, ao estabelecer procedimentos que, na prática, levarão à ausência total de recolhimentos por parte dos não-filiados, a Medida Provisória 873/19 instituiu tratamento desigual entre empregados da mesma categoria em relação ao custeio, nada obstante ambos, indistintamente, se beneficiem com os ganhos obtidos por meio da negociação coletiva e da representação do Sindicato, em total desestímulo à filiação e ao fortalecimento sindical, promovendo o esvaziamento de seu quadro de filiados e, consequentemente, de seu poder representativo. É justamente o que ocorre com a redação dada ao artigo 579 e inclusão do artigo 579-A da CLT, em texto que se mostra contrário, inclusive, à orientação expressa do Comitê de Liberdade Sindical do Conselho de Administração da OIT (§§ 480, 364 e 365 da Recopilação de Decisões e Princípios do Comitê de Liberdade Sindical do Conselho de Administração da OIT:
“Quando uma legislação aceita cláusulas de segurança sindical, como a dedução de cotas sindicais de não filiados que se beneficiam da contratação coletiva, tais cláusulas apenas devem ser efetivas por meio de convênios coletivos”68 (§ 480); “a admissibilidade de cláusulas de segurança sindical em acordos coletivos foram deixadas à discrição dos Estados ratificantes, como indicam os trabalhos preparatórios da Convenção nº 98”69 (§ 364); e
“problemas relacionados com as cláusulas de segurança sindical devem ser resolvidos no âmbito nacional, em conformidade com a prática nacional e com o sistemas de relações de trabalho de cada país. Em outras palavras, ambas as situações, nas quais as cláusulas de segurança sindical são admitidas e aquelas em que são proibidas podem ser consideradas em conformidade com os princípios da OIT e os padrões de liberdade sindical” (§ 365).
Os efeitos da Medida Provisória 873/19, portanto, acabam ferindo de morte, ainda, os artigos 5º, caput e 7º, XXVI da Constituição Federal, bem como se mostram totalmente incongruentes com os artigos 611-A e B da CLT, inseridos pela reforma trabalhista de 2017, já que se mostram contraditórios à tônica do “negociado x legislado” que permeou as justificativas do legislador ordinário quando da aprovação da Lei 13.467/17 .Conforme já exposto, tal situação vulnera também o artigo 2º da Constituição Federal e a independência entre os Poderes da federação.
Por outro lado, as negociações coletivas funcionam como meios de pacificação social, no sentido de prevenir conflitos coletivos e greves que possam gerar colapso social. Apresentam-se, assim, como forte instrumento garantidor e fomentador da ordem econômica e social insculpida no artigo 170, incisos I a IX da Constituição Federal, de modo que qualquer medida tendente a impactar a eficácia de tais instrumentos acaba atentando, por vício de inconstitucionalidade, ainda, o preceito constitucional aludido, cuja repercussão social vastíssima que denota, agora sim, urgência e relevância na análise da (in) constitucionalidade da MP/873/19 pelo Supremo Tribunal Federal.
IV- CONCLUSÃO
Sob a pecha da falta de uma reforma sindical cuja urgência é conclamada por parte da sociedade, várias alterações normativas, sem o necessário diálogo social, vem se impondo.
Mais recentemente, a edição da Medida Provisória 873/19 fez ressurgirem os debates acerca da ingerência estatal na estrutura sindical, da negativa de validade às negociações coletivas e desestímulo à associação, com o esvaziamento dos Sindicatos e o consequente enfraquecimento e deslegimitimação do ente social, paradoxos impensáveis se comparados aos motivos indicados como determinantes na reforma trabalhista de 2017.
Em meio a incongruências sistemáticas e convencionais; inconstitucionalidades formais e materiais patentes; e a disputa entre os Poderes constituídos na edição de normas incompatíveis em seus escopos, quem perde é a sociedade.
Aguardemos, com urgência e relevância, os próximos capítulos de nossa história, por ora provisória.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo-SP; Editora Malheiros; 2006; p. 118.
CORTE PERMANENTE DE JUSTIÇA INTERNACIONAL. Exchange of greek and turkish populations: Lausanne convention VI, January 30th, 1923, article 2. Advisory opinion. Series B. n. 10, 1925.
DELGADO, Maurício Godinho. Direito Coletivo do trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2011. P. 57.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre felicidade e validade. Trad. F. B. Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 159
KALIL, Renan Bernardi. AVANÇOS E PERSPECTIVAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO, Rev. TST, Brasília, vol. 79, no 4, out/dez 2013, p. 183-213.

La Imputación Penal Objetiva en los Delitos de Siniestralidad Laboral

Marcelo José Ferlin D’Ambroso

La Imputación Penal Objetiva en los Delitos de Siniestralidad Laboral

Belo Horizonte
2019

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ISBN: 978-85-9471-084-0
Belo Horizonte – 2019

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Rúbia Zanotelli de Alvarenga
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Vitor Salino de Moura Eça

Agradecimiento:
A la querida Profesora Doctora María Acale Sánchez,
por su estímulo y entusiasmo y, también,
por haberme indicado que hiciera esta Maestría y, además,
por sus inestimables orientaciones hasta la conclusión del curso.
¡ Mi “muito obrigado” !

Al estimado Profesor Doctor Alfredo Abadías Selma,
por sus precisas y preciosas orientaciones para
la conclusión de este trabajo.
¡ Muchísimas gracias !

Listado de Abreviaturas y Siglas

BOE – Boletín Oficial del Estado
CC – Código Civil
CE – Constitución Española
CEE – Comunidad Económica Europea
CLT – Consolidación de las Leyes de Trabajo
CP – Código Penal
DESC – Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DPE – Derecho Penal Económico
DUDH – Declaración Universal de los Derechos Humanos
ECO 92 – Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo en Rio de Janeiro en 1992
EPI – Equipos de Protección Individual
INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social (Brasil)
LPRL – Ley de Prevención de Riesgos Laborales
NR – Norma Regulamentar (Brasil)
NTP – Nota Técnica de Prevención
NTEP – Nexo Técnico Epidemiológico (Brasil)
OCDE – Organización para Cooperación y Desarrollo Económico
ODS – Objetivos de Desarrollo Sustentable (ONU)
OIT – Organización Internacional del Trabajo
ONU – Organización de las Naciones Unidas
PIDESC – Pacto Internacional de los Derechos Sociales y Culturales

Autor
Marcelo José Ferlin D’Ambroso es Magistrado en el Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região en Porto Alegre, Estado del Rio Grande do Sul, Brasil, actuando como Desembargador desde 2013. Fue Procurador do Trabalho (Ministério Público do Trabalho – Brasil) por catorce años (1998-2013), cuando actuó en los Estados de Rondônia, Acre y Santa Catarina. En el Ministerio Publico, ejerció las funciones de Coordinador de la Escola Superior do Ministério Público da União (ESMPU), en la Procuradoria do Trabalho da 14ª Região (Rondônia, Acre, 2000-2002) y 12ª Região (Santa Catarina, 2006-2010). Con grado en Derecho por la Universidade Federal de Santa Catarina (Brasil, 1995), Máster universitario en Derecho Penal Económico (Universidad Internacional de La Rioja – España), estudió en el curso de preparación a la Magistratura en la Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (1996), tiene varias especializaciones en el ámbito jurídico, en Derechos Humanos (Universidad Pablo de Olavide – España), relaciones laborales (OIT, Università di Bologna y Universidad Castilla-La Mancha), y jurisdicción social (Consejo General del Poder Judicial de España, Aula Iberoamericana). Es doctorando en Ciencias Jurídicas en la UMSA – Universidad del Museo Social Argentino (Buenos Aires). Es autor de diversos artículos científicos publicados en obras jurídicas y coautor de diversos libros jurídicos. Es miembro-fundador y primer Presidente de IPEATRA – Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (Brasil), siguiendo como actual Director Legislativo. Es Vicepresidente de Finanzas de la Unión Iberoamericana de Jueces (UIJ). Miembro de la Associação Juízes para a Democracia (AJD, Brasil). Es miembro del Consejo Consultivo de la Escuela Judicial del TRT 4 y Presidente del Consejo Deliberativo de FEMARGS – Fundação Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul. Coordinador del Grupo de Estudios de Filosofía del Derecho de la Escuela Judicial (TRT4). Profesor invitado de Derecho Colectivo del Trabajo y Sindicalismo, Derecho y Proceso del Trabajo en los cursos de posgrado de UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul (Santa Cruz do Sul, Rio Grande do Sul, Brasil), UCS – Universidade de Caxias do Sul (Caxias do Sul, Rio Grande do Sul, Brasil), UNISINOS – Universidade do Vale do Rio dos Sinos (São Leopoldo, Rio Grande do Sul, Brasil) y FEEVALE – Federação de Estabelecimentos de Ensino Superior (Novo Hamburgo, Rio Grande do Sul, Brasil).

SUMÁRIO

Presentación

Prólogo 15
Prólogo de María Acale Sánchez
Prólogo de Alfredo Abadías Selma
Prólogo de Juan María Terradillos Basoco

I. Introducción

II. Derecho Penal Económico y siniestralidad laboral: bienes jurídicos, delitos e imputación penal objetiva
II.1. Derecho Penal Económico y Derecho del Trabajo
II.2. La importancia de la siniestralidad laboral: Derecho Comparado entre España y Brasil
II.3. Ambiente Laboral: Concepto y Principios aplicables al  Derecho Penal del Trabajo
II.4. Deficiencias de la jurisprudencia penal en materia de los delitos de siniestralidad laboral
II.5. La imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral
II.6. Responsabilidad ambiental laboral y sus repercusiones
en la carga de la prueba en las acciones penales de siniestralidad laboral
II.7. La teoría de la imputación penal objetiva aplicada a los delitos de siniestralidad laboral en acuerdo a la Teoría del Diálogo de las Fuentes
y de la Interpretación Constructiva de Dworkin

III. Conclusiones
IV. Referencias Bibliográficas
IV.1. Referencias
IV.2. Bibliografia general de consulta
IV.3. Webgrafía
IV.4. Fuentes
IV.4.1. Legislación supranacional
IV.4.2. Legislación internacional
IV.4.3. Legislación nacional
IV.4.4. Jurisprudencia

Presentación
Hace muchos años, tuve contacto con la obra clásica de los Profesores Juan Terradillos Basoco y Antonio Baylos Grau, titulada como Derecho Penal del Trabajo (Editorial Trotta, Madrid). A partir de esta lectura, me instigó la temática de los crímenes que ocurren en las relaciones laborales contra las personas trabajadoras, ilícitos que no suelen tener la visibilidad necesaria para la sensibilización social y preservación de la vida.
Un tiempo después, por ocasión de un Congreso en la ciudad de Florianópolis, Santa Catarina, Brasil, en el año de 2007, se estableció un puente con España en las personas de Fernando Salinas Molina (Magistrado en la Sala de lo Social en el Tribunal Supremo de España), Juan Carlos Campo Moreno (entonces Vocal en el CGPJ), Juan Terradillos Basoco y María Acale Sánchez (Profesores en la Universidad de Cádiz), puente de amistad por el cual seguimos en contacto desarrollando la conexión del Derecho Penal con el Derecho del Trabajo.
Como especie de crímenes de cuello blanco, practicados por personas vistas como generadoras de empleo y recaudación de impuestos, hay una demasiada tolerancia social que hace con que, al fin y al cabo, estos delitos sean siempre despreciados y los trabajadores y trabajadoras tengan cada vez más riesgos y menos prevención. Los números alarmantes de siniestros laborales lo comprueban, sea en Brasil, sea en España.
En Brasil, la asignatura de Derecho Penal del Trabajo aún no se desarrolló, lo que motivó mi pesquisa y profundización de la temática, en el ámbito del Derecho Penal Económico, especialmente la siniestralidad laboral, causadora de tantas muertes y mutilaciones, que impactan la economía de las naciones, pero sobre todo las vidas de las personas que necesitan vender su fuerza de trabajo para sobrevivir.
Para ello, la Dra. María Acale Sánchez me ha indicado cursar la Maestría Universitaria en Derecho Penal Económico en la Universidad Internacional de La Rioja (España), y, como consecuencia, este libro es fruto de mi trabajo de fin de máster bajo la dirección del Prof. Dr. Alfredo Abadías Selma, que tuve el honor de conocer y recibir sus preciosas orientaciones, sugerencias, consejos y dedicación de tiempo para la búsqueda de la excelencia en la conclusión y desarrollo adecuado de la pesquisa científica, a quien agradezco profundamente. También quiero expresar mis más sinceras gracias a toda la ayuda recibida de la Dra. María Acale Sánchez (Universidad de Cádiz), la principal responsable por mis estudios en el Derecho Penal Económico y, particularmente, Derecho Penal del Trabajo, por su confianza, ánimos, orientaciones, revisión del trabajo y mucha paciencia para conmigo.
En tiempos de neoliberalismo y globalización, que empujan los números de siniestralidad laboral para arriba en función de una incesante demanda por lucros máximos con ninguna preocupación social, y la consecuente prevalencia del individualismo por sobre el colectivo, no hay dudas que el Derecho Penal entra en este ámbito con los instrumentos propios para llamar la atención a la sociedad y a los empresarios a la importancia de la vida ante el capital.
De este modo, el objetivo de la pesquisa es relacionar el Derecho Penal Económico al Derecho del Trabajo, a los derechos humanos y al ambiente laboral para mejor preservación de la vida, salud, seguridad y dignidad en el trabajo desde la aplicación efectiva de las normas penales pertinentes a este tema en España (ya que en Brasil, que no tiene delitos propios de siniestralidad laboral, el tema sería de lege ferenda).
Como resultado de la pesquisa, se propone que los delitos de siniestralidad laboral en España tienen como bienes jurídicos, en una lectura holística de las normas aplicables, más allá de la vida y la salud de las personas trabajadoras, también la dignidad de la persona, el ambiente del trabajo y la propia prevención de la siniestralidad.
En el ámbito de estudio desarrollado se encuentran valores constitucionales y comprendidos en convenios internacionales que, aplicados en conexión con la dignidad de la persona en los tipos penales, orientan para una cultura de prevención de la siniestralidad laboral. Así, desde estos valores presentes en la Constitución de España, se demuestra la violación antijurídica del riesgo laboral, o sea, el riesgo no permitido que despliega una posibilidad de imputación penal objetiva del agente.
La imputación objetiva con base en la doctrina de Claus Roxin va a dar más visibilidad a conductas de los empleadores que no son perceptibles de inmediato (en general, omisivas y dependientes de conocimiento técnico del operador jurídico para el adecuado encuadramiento en el tipo penal).
Además, con la aplicación de una orientación hermenéutica holística en este ámbito, se demuestra su aptitud para la efectiva protección de los bienes jurídicos ya relacionados y contenidos en las normas penales, lo que es comprobado conforme la Teoría del Diálogo de las Fuentes conectada a la interpretación constructiva de Ronald Dworkin.
Por fin, desde estas premisas, hay que considerar efectos significativos en la carga de la prueba del empleador en el proceso penal derivado de estos delitos. Así, se plantea que la imputación objetiva puede servir para evolucionar la jurisprudencia de los delitos de siniestralidad laboral, lo que va a preservar la dignidad de la persona trabajadora y el valor social del trabajo, posibilitando añadir un efecto general de prevención, rectius, una cultura de prevención para preservación de la vida.

Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Brasil, diciembre de 2018.
Marcelo José Ferlin D’Ambroso

Prólogo
Prólogo de María Acale Sánchez
La presentación de este libro de Marcelo D’Ambroso sobre La imputación objetiva en los delitos de siniestralidad laboral constituye para mí una gran satisfacción. En esencia, se trata del texto que su autor defendió en octubre pasado como Trabajo final del Master Universitario en Derecho penal económico en la Universidad Internacional de la Rioja, por el que obtuvo una brillante calificación, al tiempo que culminaba exitosamente una etapa imprescindible para poder realizar ahora su tesis doctoral. Me ilusiona pensar en la posibilidad de que esa tesis se defienda un día no muy lejano en mi Universidad y que yo tenga la oportunidad de disfrutarla.
Pero antes de cumplir con este objetivo, me tienen que permitir que retroceda en el tiempo y en el espacio a 2007 y a la bonita ciudad de Florianópolis donde nos conocimos el entonces Fiscal -hoy Magistrado en el Tribunal Regional del Trabajo de la 4ª Región- y yo. Allí, en la Escola Superior do Ministério Público da União – ESMPU-, tuvo lugar del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 2007 el I Congresso Sulbrasileiro de Magistrados e Membros do Ministério Público do Trabalho, en el que presenté una ponencia titulada “Derecho penal del trabajo en España y la Unión Europea”, que posteriormente enriquecida con las aportaciones de mi maestro Juan Terradillos Basoco, se publicó en la Revista do Ministério Público do Trabalho. En aquel Encuentro participaron especialistas en la materia de la talla de Juan Carlos Campo, Fernando Salinas y Pepe Chaves, entre otros muchos, destacados magistrados cuyas intervenciones llenaron el encuentro de experticia, al tiempo que se ponía a la vista de quienes asistimos su compromiso institucional y personal por la defensa de los derechos de los trabajadores.
Aquel fue el germen en el que de la mano entre otros de Marcelo D’Ambroso, nació el Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho -IPEATRA-, instituto de investigación en torno a cuestiones laborales y penales de la siniestralidad laboral, que desde entonces nos permite estar en contacto por un camino de ida y vuelta por el que circulan propuestas para garantizar una mejor protección de los derechos de los trabajadores: recientemente hemos celebrados los primeros 10 años de su nacimiento. Aprovecho la ocasión que me brinda este espacio para volver a agradecer mi nombramiento entonces como miembro de honor de tan prestigiosa institución, en cuyo seno sigo aprendiendo de los y las especialistas en la materia.
En Brasil se vivía en un momento ilusionante, con la presentación del Proyecto de Ley número 2.684/2007, de 19 de diciembre, en el que se proponía una reforma procesal en virtud de la cual sería la justicia laboral la encargada de la instrucción y el fallo de los delitos producidos en el marco de las relaciones laborales. De esta forma, lo que en España no era más que una disciplina académica, allí se proponía que se convirtiera en rama autónoma del ordenamiento jurídico. Aquel proyecto no se convirtió en realidad, aunque sí sirvió para impulsar la persecución de estas conductas no solo por el Derecho laboral, sino también a través de los escasos resquicios que permite el Derecho penal brasileño.
Por aquel entonces, España vivía una época difícil para la seguridad en el trabajo, en la medida en que en esos momentos en los que la crisis no se había cebado aún con su economía, sus personas y sus valores sociales, raro era el día que no se convertía en noticia un “accidente” laboral en el que algún trabajador hubiera perdido la vida o hubiera estado a punto de perderla. La crisis frenó el número de muertes, no porque se incrementasen las medidas de seguridad puestas por parte de los empresarios en manos de sus trabajadores, sino porque el sector laboral que mayor número de muertes y lesiones aportaba a las cifras globales era precisamente el de la construcción, que fue el que recibió el azote más grande cuando se desinfló la burbuja inmobiliaria. La bajada de los andamios redujo pues unas cifras que, sin embargo, nunca han dejado de ser elevadas, porque dada la precariedad del empleo que no se extinguió con ella, los trabajadores -en masculino, pues la presencia de mujeres en los andamios sigue siendo mínima- se ven “obligados” a demostrar diariamente su valentía en el puesto de trabajo, sin atreverse a exigir simultáneamente que se respeten sus derechos laborales.
Para hacer frente a esos atentados, desde 1995 el Código penal español castiga en su Título XV un conjunto de delitos que pretenden ofrecer protección precisamente a esos derechos de los trabajadores, entre los cuales despuntan con luz propia los arts. 316 y 317 en los que se castiga la puesta en peligro -dolosa e imprudente- de la vida y la salud de los trabajadores. Ese título no agota toda la protección que se ofrece en España a los derechos laborales pues es preciso recurrir a los delitos de homicidio del art. 142 y de lesiones del art. 152 para castigar la producción imprudente de estos resultados como consecuencia de la comisión de los delitos castigados en los arts. 316 y 317, así como a los delitos de acoso laboral (mobbing) del art. 173.2 y acoso sexual del art. 184, que se castigan -respectivamente- dentro de los delitos contra la integridad moral y contra la libertad sexual del trabajador o la trabajadora víctima de esos comportamientos. La dispersión de todas estas conductas a lo largo del articulado del Código se fundamenta en el hecho de que en unos y en otros se protege a un sujeto pasivo distinto: la clase trabajadora en el Título XV y el concreto trabajador o la concreta trabajadora que ha sufrido el acoso extramuros del mismo. Pues bien, después de años en los que la jurisprudencia ha sido capaz de aplicar unos y otros, hoy existe una doctrina consolidada en torno a las cuestiones más espinosas, como el tratamiento penal de la división del trabajo, la delegación de funciones, la responsabilidad/irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, la descentralización del proceso de toma de decisiones, la ubicación de la sede superior de la empresa y de las diversas subsedes en países distintos, etc,.

El cambio que se aprecia en la jurisprudencia no ha sido sin embargo ni automático ni gratuito: más bien debe reconocerse que ha sido posible gracias a la implicación orgánica de todos los operadores jurídicos. Así, en primer lugar, el Consejo General del Poder Judicial ha ofrecido la posibilidad de adquirir una formación específica en cuestiones técnicas relativas a medidas de protección individuales y colectivas, calidad de los materiales, etc., preparándoles de esta forma para hacer frente a las cuestiones más complejas que se solventan en este tipo de juicios. Semejante tarea ha llevado a cabo la Fiscalía General del Estado sobre sus fiscales; además en este ámbito se ha creado orgánicamente una Fiscalía Especial Anti-siniestralidad, a la que se ha adscrito una pluralidad de fiscales, que se han especializado en estas materiales. Tampoco puede ser olvidada en este momento la labor que está llevando a cabo la policía judicial, cada vez más preparada para detectar infracciones laborales y delitos contra los derechos de los trabajadores. El esfuerzo que desde el Ministerio de Trabajo se está haciendo, con la creación de nuevas plazas en la inspección de trabajo, campañas de sensibilización tanto de los trabajadores como de los empresarios, y todo ello unido a la labor de los sindicatos, está poniendo de manifiesto como la prevención del riesgo fundamentalmente, pero también la preparación de los profesionales implicados, son los factores que contribuyen a reducir el número de víctimas en el ámbito laboral. De la experiencia española cabe sacar como moraleja que sólo cuando exista una verdadera conciencia social en torno a la importancia de los bienes jurídicos en juego, se puede luchar contra semejante lacra.
El impulso doctrinal también ha sido enorme. En este sentido, durante años se han llevado a cabo trabajos de investigación individuales y colectivos en materia de siniestralidad laboral, que han permitido aportar soluciones teóricas a graves problemas que no estaban obteniendo una respuesta idónea en nuestros tribunales. No creo que haya nadie que pueda poner en duda que la obra más importante en la materia es el Derecho penal del trabajo de los Profs. Antonio Baylos y Juan Terradillos, publicado por la Editorial Trotta en 1997. Y precisamente una de las grandes enseñanzas de estos grandes Maestros fue la necesidad de desligar los conceptos de “accidente de trabajo” y “siniestralidad laboral”, porque la confusión entre ambos venía a poner de manifiesto que los siniestros laborales se producen por “accidente”, limando así los reproches social y jurídico y la responsabilidad de los autores que daban a entender con resignación que se veían más o menos obligados a soportar un evento contra el que difícilmente se puede luchar. Nada más lejos de la realidad: esos resultados que atentan contra el derecho esencial de los y las trabajadores a desempeñar su trabajo en condiciones de seguridad se producen como consecuencia de la conducta de un sujeto que está especialmente obligado por la normativa laboral a facilitar a los trabajadores a su servicio los medios necesarios para que desempeñen su actividad sin poner en peligro grave su vida, salud o integridad física.
Pues bien, este es tema del trabajo que ha realizado Marcelo D’Ambroso: la imputación objetiva del resultado en los delitos de siniestralidad laboral, buscando la infracción de unas normas que a la vez que ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos, producen un enriquecimiento paralelo para el empresario que se ahorra el coste de las medidas de seguridad. La precariedad del trabajo, el ánimo de lucro y la falta de escrúpulos son los ejes centrales sobre los que el autor hace girar su estudio, enfocado desde la perspectiva de un mercado laboral victimario que priva al trabajador de su condición de persona y lo convierte en un recurso económico, deshumanizándolo, y, por ende, despersonalizando el empleo actual.
Sirvan pues estas palabras para situar a quien se acerque a este trabajo en el ordenamiento jurídico español, que es el objeto de estudio de Marcelo D’Ambroso, que realiza un análisis crítico no solo de los delitos contra los derechos de los trabajadores, sino sobre los pronunciamientos de la jurisprudencia española, para constar finalmente que la globalización de la economía ha llevado como consecuencia asociada la precarización del mercado de trabajo en todo el mundo: Brasil y España no son más que dos de los ejemplos posibles.
Con estos orígenes tan concretos, fruto de una relación profesional desde hace más de 10 años, mantenida en el tiempo con el afecto propio de quienes son conscientes de compartir inquietudes, se comprenderá que mi alegría en este momento es grande porque presento un trabajo que es el resultado de una experiencia profesional desde dentro, una suerte de derecho penal del trabajo vivido y moldeado a pie del estrado que todavía tiene mucho camino por andar.
Porque estoy convencida de que es un trabajo útil, le animo a usted que tiene ahora entre sus manos este libro, a que se sumerja en su lectura sugerente.
El Puerto de Santa María, a 29 de noviembre de 2018

María Acale Sánchez
Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz (España)

Prólogo de Alfredo Abadías Selma
Cuando alguien lee el título de “La imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral” ya intuye prima facie que nos acercamos a una cuestión harto compleja a la vez que de sumo interés. Nos encontramos ante un trabajo doctrinal y de investigación que realiza una profunda y sincera exégesis de la normativa penal que tutela los derechos de los trabajadores como la seguridad en el trabajo, la salud, la seguridad, la dignidad, la prevención de riesgos y en definitiva la preservación de nuestro bien más preciado, que es la vida. Estamos por lo tanto ante bienes constitucionales de primerísimo orden que están en concomitancia entre el Derecho del trabajo y el Derecho penal y que precisan de una protección más allá de cualesquiera fronteras y trabas legislativas, una protección que merece la más alta tutela por parte de organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas entre otras.
Ferlín d’Ambroso, realiza de forma muy valiente y atrevida por la complejidad de las materias a tratar, una aproximación a la protección de los bienes ut supra citados, al albur del ordenamiento penal de Brasil y España, en relación a la normativa interna de cada país, e internacional aplicable. Pero no solamente nos encontramos con un estudio de derecho comparado, sino que, además, podemos apreciar que el autor ilustra el presente trabajo con la más reciente doctrina científica y jurisprudencia aplicables con sus pros y sus deficiencias, pero siempre desde una óptica de crítica contundente a la vez que contrastada y constructiva.
El autor realiza una interpretación integral de la imputación penal objetiva del agente en relación a la responsabilidad ambiental laboral y sus repercusiones en la carga de la prueba en las acciones penales de siniestralidad laboral, pero además, ello queda argumentado desde el prisma de la teoría de la imputación penal objetiva aplicada a los delitos de siniestralidad laboral en acuerdo a la Teoría del Diálogo de las Fuentes y de la Interpretación Constructiva de Dworkin, en íntima conexión con la implicación delictiva en la afectación del orden socio económico que tutela la compleja, moderna y dinámica disciplina del Derecho penal económico.
Pero Marcelo José Ferlín d’Ambroso no se queda en el plano académico de la investigación, argumentación y crítica, sino que va más allá, se acerca a la cruda realidad laboral actual de este mundo globalizado y aporta una serie de conclusiones de gran interés ante lo que muy acertadamente indica son situaciones de: “subcontrataciones por tercerizaciones y “cuarterizaciones” que amplían el grado de precarización del trabajo…”, y nos indica también que: “Se necesita mucha sensibilidad social en este tema de siniestralidad laboral, atentándose que las consecuencias de un accidente del trabajo o enfermedad laboral son graves y explayan sus efectos para toda la sociedad, desde las víctimas y sus familias, hasta el Estado, y la comunidad…”.
Para terminar, decir que he tenido el honor y el placer de haber dirigido este trabajo (que espero y deseo sea el germen y acicate de ulteriores investigaciones) culmen de los estudios en Maestría de Derecho penal económico, de Marcelo José Ferlín d’Ambroso, un jurista, un magistrado, un erudito del Derecho Penal, pero sobre todo, un hombre bueno que ha sabido captar y transmitir tal y como expuso brillantemente en el día de su lectura y defensa, la idea de Antoine de Saint-Exupéry, de que el verdadero valor de las cosas no siempre es evidente, que: “Lo esencial es invisible a los ojos”.

Reus (España), diciembre de 2018

Dr. Alfredo Abadías Selma
Profesor de Derecho Penal y Criminología
Universidad Internacional de La Rioja

Prólogo de Juan María Terradillos Basoco
Frente al Estado liberal, que construye su modelo político-criminal sobre el paradigma del varón, blanco, propietario, cristiano y heterosexual, el Estado social -que conoce paradigmas distintos y sitúa a la persona en su contexto económico, político y social- “niega al mercado la capacidad de auto-regulación… regula de forma positiva e interviene activamente sobre la realidad social para construir un orden social igualitario” (BAYLOS).
Dicho de otro modo, frente al Estado que visualiza la igualdad como dato estático, definitivamente consagrado una vez que los textos constitucionales han proclamado que todos somos iguales ante la ley, se yergue otro modelo, que afronta dinámicamente la igualdad como objetivo, consciente de que no basta su proclamación legal, sino que es necesario impulsar procesos dirigidos a la igualdad material entre individuos y grupos.
Al jurista no se le esconde que el sistema constitucional brasileño se afilia a este segundo modelo. Si, ya en su Preámbulo, la Constitución Federal se obliga a “asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia”, el articulado desarrolla un vasto catálogo de derechos económicos y sociales cuyo ejercicio dota de contenido a los objetivos igualitarios: artículos 3.3, 6, 7, 179, 193, 194, 201, etc., en un contexto de prevalencia de los tratados internacionales garantes de los mismos derechos.
En ese contexto normativo –y que es punto de referencia inexcusable para el jurista- se sitúa el volumen de Marcelo José Ferlin D’Ambroso, La imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral, en el que se estudian posibilidades dogmáticas y alternativas político-criminales de intervención del Estado en tutela de la vida y salud de los trabajadores frente a los riesgos inherentes a la prestación laboral, ingentes como constata la estadística. La referencia directa del autor es a los artículos 316 y 317 del Código Penal español, pero las líneas argumentales y las enseñanzas conclusivas son perfectamente aplicables –de lege ferenda- al ordenamiento brasileño.
No corresponde al sistema penal, en efecto, la promoción proactiva de los ambiciosos objetivos propios del Estado Social de Derecho. Pero sí la tutela efectiva de bienes jurídicos tan esenciales como vida y salud, diariamente puestos en riesgo específico e intensificado, y más en tiempos de precariedad laboral, hija de la desregulación.
Y como las muertes y lesiones en el trabajo no son consecuencia de un fatum inevitable e ineludible impuesto por el progreso económico, sino que es fruto de comportamientos humanos, es obligado que la conminación penal se dirija a los humanos responsables del alto precio – en vidas, dolor y reais – de la siniestralidad laboral.
Es igualmente obligado que los juristas aborden el estudio de esta problemática pertrechados con un sólido bagaje dogmático y con riqueza argumentativa. Este volumen constituye un instrumento idóneo para incrementar ese imprescindible bagaje.

Juan Mª Terradillos Basoco
Profesor Emérito
Derecho Penal

Los derechos humanos… ¿Cuántos de ellos se aplican realmente?
¿Por qué no se aplican?
¿De quién es la responsabilidad por el hecho de que no se apliquen?
El combate que vale la pena en el nuevo siglo es el combate por los derechos humanos, y la tendencia, si no sabemos reaccionar a tiempo, es de perderlo (…).
Hay una incompatibilidad radical entre la globalización económica y los derechos humanos.

José Saramago

I. Introducción
El Derecho Penal Económico, como el Derecho Penal como un todo, se compone de normas que abarcan el Derecho Administrativo, Tributario, Civil, Comercial, Laboral y Social etc., siendo que en él se integra el Derecho Penal del Trabajo, que juega un importante rol garantizador del cumplimiento de la legislación social. Así, el Derecho Penal Laboral, en cuanto parte del Derecho Penal Económico y del Derecho Penal de la Empresa, tiene que ver con los comportamientos ilegales que se cometen en el seno de las empresas y afectan a los derechos de los trabajadores. Sobre todo, en el campo de la siniestralidad laboral, objeto central de esta investigación, las conductas delictivas van, muchas veces, a producir víctimas que serán protegidas por la Seguridad Social, implicando, más allá de la víctima y de sus familiares, costes importantes también al Estado y a la sociedad, lo que no debe pasar impune en el ordenamiento.
En tiempos de globalización económica, cuando el capital no tiene fronteras para la explotación humana, el tema gana relieve pues la precarización con subcontrataciones y ahorros en las medidas de seguridad tiene consecuencias muy gravosas para la economía, para el estado y para la sociedad. Como bien señala Zaffaroni, el capital globalizado, diferente del capital productivo, es dirigido por administradores de conglomerados, tecnócratas que deben obtener la mayor renta en el menor tiempo, así van venciendo escrúpulos, hasta que su actividad se confunde con la delincuencia económica. De esta manera, no permitir que la lex mercatoria venga a causar serios perjuicios a las personas y a la economía es función que compite al Derecho Penal Económico en cuanto garante de cumplimiento de las normas, en especial, las laborales, evitando los costes y pérdidas provocados por la siniestralidad laboral.
Por lo tanto, como se va a desarrollar, los daños que son causados por los delitos económicos de siniestralidad laboral afectan a bienes jurídicos importantes, de naturaleza supraindividual, que despliegan efectos en el Estado y en la sociedad generando desigualdades y altos costes sociales debido al abuso del poder económico cuya ganancia impide el simple cumplimiento normativo laboral que evita las pérdidas de vidas humanas. Se tratan de bienes de primera grandeza, pues los derechos de los trabajadores en este tema son Derechos Humanos contenidos en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC). Así, la relación y la importancia del Derecho Penal del Trabajo, especialmente en lo que se refiere a la siniestralidad laboral es de suma importancia para el Derecho Penal Económico ya que afecta a bienes jurídicos supraindividuales con consecuencias sociales gravosas, pues cuando las condiciones ambientales laborales del trabajador son conculcadas con grave riesgo, se cometen delitos económicos que causan daños a un colectivo y no solo a un individuo. Como escribe Ortubay Fuentes, la lesividad de las conductas empresariales que infringen las normas de seguridad en el trabajo exige la intervención dedicada de los poderes públicos, y no por otro motivo, la Constitución Española (en adelante CE) señala claramente en el art. 40.2 que la orientación política y económica del Estado se hace con seguridad e higiene en el trabajo.
Desde mi experiencia personal, como Fiscal dedicado a las cuestiones laborales durante 14 años y 5 años más como Magistrado en el Tribunal Regional del Trabajo de la 4ª Región, en el presente trabajo intento demostrar los reflejos de la indispensable conexión entre el Derecho del Trabajo, el ambiente laboral (concepto no desarrollado en España, sino en la doctrina internacional bajo la expresión “medio ambiente de trabajo”), los derechos humanos laborales y el Derecho Penal, en particular en lo que afecta a los delitos contra los derechos de los trabajadores en el ámbito de la siniestralidad laboral. Desde mi experiencia profesional puedo afirmar que la mejor actitud en el campo de la siniestralidad laboral es siempre la prevención. Sin embargo, para conseguir concienciar a los empresarios sobre este tema no bastan las sanciones civiles, que siempre permiten la monetización del Derecho y de los riesgos, siendo necesario recurrir al Derecho penal que, como garante del cumplimiento de las normas en materia de seguridad laboral, adquiere una relevante función protectora de los bienes jurídicos en juego.
Ciertamente, cuando se habla en España de “medio ambiente del trabajo”, se piensa en el ambiente natural con la fauna, la flora, la naturaleza etc., o sea, no se está acostumbrado al tema, pero desde hace algún tiempo se desarrolla en la doctrina internacional el concepto de “medio ambiente del trabajo” como parte integrante del medio ambiente y vinculado a la prevención de la siniestralidad laboral, objeto de esta investigación para hacer la debida conexión con los delitos en este tema. La correspondencia más próxima con el concepto en la doctrina española se encuentra bajo la expresión “ambiente laboral”, la que se va a adoptar a continuidad de este trabajo, en substitución.
Por otra parte, los fundamentos de prevención de la siniestralidad laboral y, consecuentemente, de la salud y de la vida humana, están cogidos en normas constitucionales como la del art. 10.1 CE (dignidad de la persona) y del art. 40.2 CE, relativa al principio rector de la política social y económica, de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, que corresponde a la reducción de los riesgos inherentes al trabajo por medio de normas de seguridad e higiene. Con un pequeño estudio de Derecho Comparado Brasil – España, en cuanto a la prevención de la siniestralidad laboral, se demuestra la importancia del tema en el escenario internacional. En este ámbito, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) tiene muchos Convenios relativos a la salud, seguridad, medicina e higiene del trabajo, destacándose la Convención 155. Las Directivas 89/391/CEE (medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo), 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/383/CEE, en la Unión Europea, son los referentes de cumplimiento necesario por las empresas que operan en el espacio Schengen.
En efecto, por haber derechos humanos en juego en esta cuestión, se trata de una categoría de bienes jurídicos de primera magnitud, concernientes a la vida, la salud, la seguridad de los trabajadores, o, por otras palabras, de la humanización de las relaciones entre capital y trabajo, al garantizar el trabajo sin riesgos (o reducidos al máximo), que va a cumplir un importante presupuesto del concepto de trabajo decente de la OIT, en observancia de la dignidad de la persona.
Así que la relación entre trabajo y ambiente laboral es, sin dudas, paradigmática en cuanto a la necesidad de la preservación de la integridad física y mental de las personas trabajadoras. Además, la prevención de riesgos laborales, el derecho a un ambiente laboral sano, también son bienes jurídicos contenidos en las normas penales de los delitos de siniestralidad laboral.
Por ende, hay que reconocer la existencia de un sistema de prevención de siniestralidad laboral, bajo el principio constitucional rector de la política económico-social ya citado, lo cual se conecta a la Convención 155 de la OIT y a la Ley de Prevención de los Riesgos Laborales. Como se va a explicar, hay varias normas dispersas que componen este sistema, que operan bajo el tema de la prevención de la siniestralidad laboral, con implicaciones directas en el Derecho Penal y en el Proceso Penal derivado de estos delitos. De esta forma, la violación a este sistema de prevención va a tener consecuencias: por primero, si hay generación de riesgos, posiblemente se está delante de una conducta delictiva; segundo, por esta conducta delictiva, todos que participan en la conformación del ambiente del trabajo – el empleador, el contratante, el tomador de servicios, el propietario de las instalaciones físicas de la prestación de servicios -, van a responder penalmente en la medida de su culpabilidad.
Para que la propiedad cumpla su función social respetuosa a las personas trabajadoras, se debe entender que la empresa, el emprendimiento económico que genera riesgos que son impuestos indebidamente a los trabajadores, generará, en consecuencia, reflejos penales a sus responsables, por la operatividad de las normas penales conectadas al principio de prevención como rector de la política económico-social.
Así, esta investigación se desarrollará sobre los riesgos impuestos indebidamente a los trabajadores a fin de demostrar que, al tratarse de delitos de siniestralidad laboral, la imputación penal del resultado al comportamiento activo u omisivo de los responsables debe ser pensada como objetiva, aún se tenga en cuenta la necesidad del dolo o imprudencia en la responsabilidad penal, es decir, dada la posición de garante del empresario respecto de los bienes jurídicos de los que son titulares los trabajadores y la sociedad, difícilmente en un caso en lo cual se produzca un siniestro no pueda probarse que existió al menos un comportamiento imprudente. En estos términos, lo penalmente relevante en los delitos de siniestralidad laboral es diferente de los otros delitos en virtud de esta confluencia entre Derecho del Trabajo, Derechos Humanos, ambiente laboral y Derecho Penal. Ipso facto, orientaciones hermenéuticas distintas a las que rigen otros delitos se hacen necesarias para que los bienes jurídicos protegidos en la norma sean efectivamente atendidos.
De hecho, la Teoría de la Imputación Objetiva, en el ámbito de la siniestralidad laboral, va a solucionar los problemas de la causalidad en el injusto penal de los arts. 316 y 317 CP, representando, en el marco de la tipicidad específica, la configuración del nexo objetivo que ha de existir entre acción y resultado para que se pueda confirmar la responsabilidad del infractor por la lesión de los bienes jurídicos protegidos ya citados. Es cierto que la imputación objetiva planteada en materia de siniestralidad laboral, añade más fuerza preventiva a las normas penales pertinentes, pues implica considerar de modo adecuado, en la tipicidad, el incumplimiento de la legislación laboral. De esta forma, un resultado o hecho típico penalmente relevante será imputado objetivamente cuando se haya realizado en él el riesgo jurídicamente no permitido creado por un comportamiento activo o pasivo que lo ha causado, o en cuya acción u omisión el nivel de riesgo permitido se ha ampliado indebidamente, concretándose dicho riesgo en un resultado circunscrito en el tipo.
En consecuencia, la propuesta de este trabajo es llevar a cabo un estudio de la imputación objetiva de los resultados constitutivos de delitos de siniestralidad laboral, en acuerdo al método interpretativo de la Teoría del Diálogo de las Fuentes (desarrollada por Jayme, en Alemania, y Lima Marques, en Brasil), para lo que se pondrá el acento en los derechos humanos, las normas laborales, las normas de prevención de riesgos, para el ámbito del Derecho y del Proceso Penal, y también analizando las implicaciones en el campo de la carga de la prueba, con la comprobación por la interpretación constructiva de Dworkin. La elección de estas dos teorías como referentes se hace en razón de que los delitos de siniestralidad laboral se componen de normas penales en blanco y, así, necesitan complementación de otras normas fuera del Derecho Penal, obligando a un amplio análisis del Derecho – tal como propuesto en este estudio. Dworkin, que a la vez, presenta su método hermenéutico constructivo, de preservación de la integridad sistémica y como aquel que proporciona la única respuesta correcta o la más correcta, ipso facto, se lo adopta para demostrar que, en este tema, una respuesta diferente no cumple el papel de garante de la norma penal.

Así, se empieza el trabajo por la presentación de la conexión entre el Derecho Penal Económico y la siniestralidad laboral, el ambiente laboral, principios básicos, las directrices internacionales, los derechos humanos, las normas constitucionales. Se prosigue describiendo el sistema de prevención de riesgos, la conexión entre Derecho del Trabajo, Derecho Ambiental Laboral y Derechos Humanos, desde las cuestiones de salud del trabajador y, además, la responsabilidad ambiental y lo que despliega en el Derecho Penal y en el Proceso Penal, a producir consecuencias en la imputación penal y en la carga de la prueba.
De esta manera, este estudio, a través del análisis de casos puntuales de la jurisprudencia de España, y del abordaje de las deficiencias encontradas en los juicios seleccionados, demostrará la existencia de múltiples bienes jurídicos protegidos por los artículos 316 y 317 del Código Penal. Desde la protección exigida a estos bienes se va a plantear que la imputación penal objetiva puede ser un medio de mejoramiento de la jurisprudencia en los delitos de siniestralidad laboral, añadiendo a ella un efecto preventivo importante para señalar a la sociedad la dirección a una cultura de prevención, ampliando, así, la efectividad de las normas de prevención de riesgos y, además, resultando en el cumplimiento del principio de la dignidad de la persona en las relaciones laborales y respeto al valor social del trabajo.

II. Derecho Penal Económico y siniestralidad laboral: bienes jurídicos, delitos e imputación penal objetiva
II.1. Derecho Penal Económico y Derecho del Trabajo
Como explica Zaffaroni, en la posguerra el capital productivo permitía a los Estados de bienestar ejercer poder de mediación entre el capital y el trabajo, pero actualmente el capital financiero (corporaciones) es libre y anónimo, lo que hace que los Estados carezcan de ese poder. El autor prosigue y subraya lo que llama de Derecho Penal Humano que debe profundizar al máximo la interpretación de todo el Derecho según las normas fundamentales y concluye que sólo la constitucionalización e internacionalización del Derecho Penal, con base en la persona, permitirá un Derecho Penal Humano que privilegie la vida frente a la amenaza de su destrucción masiva.
En el campo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC), Terradillos Basoco explica que las pautas de actuación exigen la adaptación de las reglas de imputación penal a las características del sujeto activo en los delitos contra DESC, habitualmente delincuentes de cuello blanco que, además, actúan en el seno de corporaciones mercantiles; la adecuación de las sanciones a las tipologías criminológicas de este tipo de delincuentes y a la necesidad de exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas; el ajuste proporcional entre gravedad de la pena y lesividad del delito, mayor cuando afecta a los bienes jurídicos colectivos en que se reflejan los DESC; la selección de penas cualitativamente adecuadas a las necesidades preventivas del caso; la actualización del proceso penal, permitiendo la personación de colectivos como partes acusadoras en apoyo de la indefensa víctima individual del delito, y agilizando la investigación, adaptándola a las peculiaridades del delincuente etc.
Bauman, citando a Stiglitz (2012), expone que el colapso del crédito en 2007 y la depresión que le siguió revelaron que la desigualdad siempre se había justificado con el argumento de que los de arriba contribuían más a la economía, actuando como “creadores de empleo”. Pero con la llegada de los años 2008 y 2009, se vio cómo estos individuos que habían llevado a la economía al borde de la ruina se evadían con millones de dólares y que no se podían justificar sus ganancias en base a su “beneficiosa contribución a la sociedad”, porque de hecho no contribuyeron creando nuevos empleos, sino incrementando las colas de “personas redundantes”.
Si es cierto que el capitalismo plantea un Derecho Penal enfocado en el patrimonio, con operatividad filtrada y selectiva, que suele recaer en los más pobres, también es cierto que las normas penales laborales humanizan el capitalismo, haciendo respetar la vida humana en el modelo de producción del régimen de mercado.
La conexión entre el Derecho Penal Económico y el Derecho del Trabajo empieza desde la necesidad de protección de los Derechos Humanos, con el destaque para los derechos sociales, que integran esta categoría. Como señala Rodríguez Garavito, desde que los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos fueron adoptados por el Consejo de Derechos Humanos en 2011, al final del mandato de John Ruggie como Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para las Empresas y los Derechos Humanos, se convirtieron en una plataforma global de acción. El autor prosigue afirmando que los derechos que las empresas deberían respetar como mínimo, según los Principios Rectores, son aquellos enumerados en la Declaración Internacional de Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT. La propia OCDE – Organización para Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante OCDE) establece en sus Líneas Directrices para Empresas Multinacionales, que forman parte de la Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales, los principios generales de números 2, 4, 5, 8 y 9 que mencionan el respeto a los derechos humanos, la salud, la seguridad e higiene, el trabajo, y que las empresas, en el marco de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y de las prácticas en vigor en materia de empleo y las relaciones laborales, deberán adoptar las medidas adecuadas para garantizar en sus actividades la salud y la seguridad en el trabajo.
Además, los bienes jurídicos tutelados en las normas penales laborales son bienes supraindividuales, y aún más las cuestiones de prevención de siniestralidad laboral que, como ya se ha dicho, constituyen principio rector de la política social y económica, así, atraen la atención del Derecho Penal Económico al natural, en cuanto afectan al orden socio-económico.
En efecto, hay un bien jurídico colectivo en el Título XV del CP (los derechos de los trabajadores), que es indisponible y afecta, de forma inequívoca, al orden socio-económico. Perez Del Valle, introduciendo el Derecho Penal Económico, explica que la criminalidad económica abarca ámbitos de los denominados “delitos contra las personas” y de delitos de peligro, como los riesgos de los trabajadores, cuando su realización está vinculada con comportamientos propios de la actividad económica y de la empresa.
Y como se verá a continuación, el ámbito de siniestralidad laboral produce muchos y graves daños a la economía y a la sociedad, razón por la cual más se justifica que el Derecho Penal Económico se detenga en particular sobre esta forma de criminalidad económica, pues más allá de las cuestiones humanas relacionadas a las condiciones laborales, el trabajo es el motor de la economía.
En este sentido, Acale Sánchez aclara la importancia de la lucha contra la siniestralidad laboral afirmando la necesidad de medios de control y de sanciones disuasorias, y la relevancia social de los bienes jurídicos en cuestión:
Ahora bien: si se tiene en consideración la importancia de los bienes jurídicos en juego – vida y salud de los trabajadores – podrá afirmarse que la intervención del Derecho Penal en este ámbito imponiendo sanciones que priven de libertad y que inhabiliten para el ejercicio de su profesión, oficio o cargo [aunque sólo sea a través del juego de las penas accesorias] al empresario que incumpliendo las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, ponga en peligro grave a aquél, es un mecanismo de indudable eficacia. Esto es lo que pretenden hacer los artículos 316 y 317 CP: velar por esos bienes jurídicos de tanta relevancia social.
Hay importantes costes para la economía desde la criminalidad laboral en el ámbito de seguridad e higiene en el trabajo. A este respeto, Baylos y Terradillos Basoco mencionan la reducción de la capacidad productiva, con grandes pérdidas, los millones de jornadas perdidas y gastos de indemnización y de prestaciones de todo orden, los miles de personas obligadas a cambiar de empleo o de lugar de trabajo, o a disminuir la duración de su jornada laboral, sufriendo diversos grados de incapacidad permanente, incluso la exclusión definitiva del mundo del trabajo, todo con gran dispendio de recursos en la economía.
Por lo tanto, es clara la relación entre la siniestralidad laboral y el Derecho Penal Económico (en adelante DPE) y de la Empresa, con necesaria atención especial al Derecho Penal del Trabajo y al Derecho del Trabajo, para el estudio específico del campo de encuentro de las normas de derechos sociales en cuanto derechos humanos, las normas laborales y las normas de seguridad, salud, medicina e higiene del trabajo, ahora tratadas en torno al ambiente laboral, para concluir cuales son los efectos producidos en el DPE.
II.2. La importancia de la siniestralidad laboral: Derecho Comparado entre España y Brasil
En vista de las referencias constitucional-legales de Brasil y España, observado el estado del arte en cuanto a las normas de prevención de riesgos laborales, prima facie hay dos diferencias en los sistemas: mientras que en España no se desarrolla el Derecho Ambiental del Trabajo y prácticamente no se habla del “medio ambiente del trabajo”, en Brasil esta temática está muy desarrollada desde la previsión específica constitucional habiendo ya varias obras publicadas específicamente sobre el Derecho Ambiental Laboral, su concepto, el concepto de medio ambiente del trabajo, los principios, las normas y efectos de responsabilidad civil y administrativa empresarial, todo con la conexión entre las normas ambientales y las normas laborales. Por otro lado, en España, lo penal laboral, es decir, el Derecho Penal del Trabajo es mucho más desarrollado con la creación de los tipos en estudio (arts. 316 y 317 CP) que tienen una correspondencia muy tímida en Brasil y, aun así, con escasas y raras condenas. En este particular el art. 132 CP Brasileño establece un tipo genérico que puede ser utilizado en cuanto a la siniestralidad laboral:
Peligro para la vida o la salud del otro
Art. 132 – Exponer la vida o la salud de otro a peligro directo e inminente:
Pena – detención, de tres meses a un año, si el hecho no constituye un crimen más grave.
Párrafo único. La pena se incrementa de un sexto a un tercio si la exposición de la vida o de la salud del otro a peligro se deriva del transporte de personas para la prestación de servicios en establecimientos de cualquier naturaleza, en desacuerdo con las normas legales. (La traducción es mía).
De este modo, el grave incumplimiento de una norma de prevención de accidentes del trabajo puede, sin dudas, exponer la vida o la salud de una persona a peligro grave e inminente, lo que acerca, en cierto punto, la norma penal brasileña y la española. Por otra parte, en la norma brasileña se establece la consunción del resultado en favor del delito más grave que se haya cometido con la conducta delictiva, mientras en España se admite el concurso delictivo con el resultado muerte o lesión corporal, ya que son distintos los bienes jurídicos protegidos en los arts. 316 y 317 CP Español del homicidio o lesión corporal.
Obsérvese que hay una agravación de pena introducida por la Ley 9777/98 en el párrafo único del art. 132 del CP Brasileño específica para la conducta de transporte de personas para la prestación de servicios en establecimientos de cualquier naturaleza en desacuerdo a las normas legales, también una norma penal en blanco a ser completada con las normas laborales.
Otra norma penal que se encuentra en la legislación brasileña es la falta penal contenida en el art. 19, párrafo 2º, de la Ley 8213/91, que establece que constituye falta penal, punible con multa, que la empresa deje de cumplir las normas de seguridad e higiene del trabajo. Dicha norma, a pesar de tener un bajo poder intimidante por estar castigada tan solo con una pena de multa por el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene del trabajo – no valorando ni siquiera las diferencias entre los ataques más graves a la vida y a la salud de los trabajadores -, fue un considerable avance en Brasil por contener una previsión de responsabilidad penal de la persona jurídica desde 1991. Pero no se ha desarrollado más esta responsabilidad ni tampoco las conductas delictivas en el campo de la siniestralidad laboral.
En España, también hay que destacar el papel de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre, en adelante LPRL), al unificar las medidas de prevención (sin descuidar de la existencia de normas específicas de sectores económicos) y establecer criterios de gravedad constituyentes de un buen indicador de lo que va a caracterizar el peligro grave a la vida y a la salud de los trabajadores en la norma penal.
En Brasil, las normas de prevención están dispersas en la Consolidación de las Leyes del Trabajo (en adelante, CLT), la citada Ley 8213/91, y también en la Ley 8080/90, que trata de la salud del trabajador, pero no hay muchas diferencias con las normas españolas, aun con respecto a la regulación de las actividades económicas distintas (en Brasil hechas por las llamadas Normas Regulamentares – NR’s del Ministerio del Trabajo, editadas de forma tripartite entre gobierno, representantes de empresas y de trabajadores), por el papel unificador que cumplen los Convenios de la OIT firmados por ambos Países, en especial en el hito del Convenio 155.
Una comparación rápida entre Brasil y España en el ránking mundial de accidentes del trabajo demuestra una realidad un tanto similar: mientras España (con una fuerza de trabajo de casi 18.000.000 de personas), en 2015 presentaba 456.496 accidentes y un promedio de 2.567,9 accidentes por 100.000 ocupados, Brasil tenía 612.632 accidentes y un promedio de 1.274,7 por 100.000 ocupados. Ambos los países están creciendo en las estadísticas, Brasil con un sorprendente cuarto lugar mundial (estaba en quinto en 2015 y ahora está detrás apenas de China, India e Indonesia superando los 700.000 accidentes) y España manteniendo la séptima posición, pero con una cifra que superó los 500.000 en el último año, evolucionando de una tasa de incidencia de 2569,9 para 3302 en 2016 y 3334 en 2017. Está claro que estas son las cifras oficiales, padeciendo ambos países de problemas de infradeclaración.
Sin embargo, llama la atención que la tasa de incidencia de España es significativamente mayor que la de Brasil, lo que tal vez se pueda explicar por la existencia de una Fiscalía especializada en Brasil que, aunque no actúe, a menudo, en lo penal, hace importantes aportes laborales exigiendo de las empresas y de la Administración Pública el cumplimiento de la ley en atención a la preservación del medio ambiente del trabajo (hay incluso una Coordinación Nacional de Defesa del Medio Ambiente del Trabajo) por intermedio de investigaciones que conducen los Procuradores del Trabajo (Fiscales especializados) y acciones civiles públicas (algo similar a las class actions norteamericanas) que ingresan en la Justicia del Trabajo. Pero por el modelo actual desarrollado por España, se justifica seguir en el incremento de la efectividad de las normas penales de los arts. 316 y 317 del CP para obtener más atención a la prevención de la siniestralidad, y es necesario destacar el trabajo en el campo penal que ya viene haciendo la Fiscalía en Siniestralidad Laboral de España, órgano destacado para la actuación en este ámbito (o sea, España también tiene una Fiscalía especializada, pero sólo en lo penal).
De hecho, las estadísticas son importantes para destacar la relevancia del tema, ya que hablamos de miles de personas muertas o mutiladas por el incumplimiento de normas de seguridad, salud, medicina e higiene del trabajo. Y por la estadística, parece que ni un sistema ni el otro están solucionando adecuadamente el aspecto de la prevención, pues los números siguen subiendo. En este sentido, Terradillos Basoco explica que desde el punto de vista criminológico, la siniestralidad laboral no está siendo abordada con éxito, constituyendo un problema político-criminal importante y no resuelto, al mencionar las cifras de muertes, accidentes graves y enfermedades laborales que ocurren diariamente en España.
Así, obviamente, para efectos de prevención de la siniestralidad laboral, lo mejor de los dos mundos sería conectar los dos sistemas evolucionando la legislación ambiental laboral y la legislación penal, de forma armónica, creando una Fiscalía y una jurisdicción especializadas dotadas de competencia penal y laboral, para cada uno de los dos países, añadiendo máxima fuerza preventiva para la preservación de la vida y de la salud de las personas trabajadoras. Esta evolución, no obstante, depende de un cambio legislativo – lo que es más difícil -, pero conectar el Derecho Ambiental del Trabajo y el Derecho del Trabajo y la dignidad de la persona al Derecho Penal es perfectamente posible en la aplicación del actual estado legislativo en ambos países. En este sentido, en la Memoria Anual de 2014 de la Fiscalía General del Estado (Capítulo III.2), se pone de relieve la necesidad que la Unidad de Siniestralidad Laboral vaya más allá de las funciones clásicas del Fiscal y amplíe la actuación para profundizar las relaciones con sindicatos o grupos de trabajadores no sindicalizados y con las organizaciones de empresarios así como con la Inspección de Trabajo en búsqueda de colaboración para la desaparición del riesgo laboral y sus resultados nocivos. De esta manera, se percibe que la Fiscalía española ya se mueve en torno al tema y trata de avanzar desde lo penal hacia su conexión a la necesaria actuación laboral, especialmente con los sindicatos y la Inspección de Trabajo, en búsqueda de mayor efectividad de la prevención.
II.3. Ambiente Laboral: Concepto y Principios aplicables al Derecho Penal del Trabajo
Baylos y Terradillos Basoco, en su clásico Derecho Penal del Trabajo, definen el campo de conexión entre los delitos de siniestralidad laboral y lo que se intenta exponer en este estudio en cuanto a la transposición de efectos de principios y de directrices para el campo de la imputación y de la carga de la prueba en el proceso penal derivado de su violación:
El artículo 316 se configura como precepto penal en blanco, a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, es decir, las contenidas en la LPRL, así como ‘sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, que contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito’ (art. 1). En definitiva, el delito cuenta entre sus elementos con ‘las acciones u omisiones de los empresarios que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y de salud laboral sujetas a responsabilidades conforme a la presente Ley’ (art. 45.1).
En el Código Penal, sobre la siniestralidad laboral, se encuentran dos tipos penales en los arts. 316 y 317 concernientes a los delitos de puesta en peligro de la vida y la salud de los trabajadores, el primero conteniendo una modalidad dolosa y el segundo una imprudente:
Artículo 316
Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
Artículo 317
Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.
Las normas penales en cuestión protegen un bien jurídico colectivo supraindividual, la vida y la salud de los trabajadores, pero se demostrará que este bien tiene un significado más amplio – la prevención – y es conectado al ambiente laboral y a la dignidad de la persona. Se trata de delitos especiales porque el sujeto activo es el empresario y los obligados por las normas de prevención, y en el tipo se entiende que el significado de trabajador es quien de hecho trabaja, independiente de que esté o no formalizado en el mercado laboral.
Los elementos típicos se constituyen de la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, exigiendo los tipos que esta conducta cause un peligro grave a su vida, salud o integridad física, o sea, delitos de peligro concreto.
Como se trata de normas penales en blanco, dependientes de una violación de normas de prevención de accidentes del trabajo, su caracterización gira en torno de la probabilidad lesiva derivada y del deterioro del bien jurídico protegido. El punto de partida es la infracción de las normas de prevención que, como se ha dicho, están dispuestas en el ámbito laboral y ambiental laboral, por lo que es necesario que se pase a desarrollar en conexión con el Derecho del Trabajo, los Derechos Humanos y el Derecho Ambiental del Trabajo.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH) consta, en el artículo 22, que toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Ya el art. 23 figura el derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, si es necesario, por cualesquier otros medios de protección social. En este documento se hace mención a la dignidad de la persona en las condiciones del trabajo.
Una primera aproximación al ambiente laboral se puede observar prontamente en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC), de 1966, ratificado por España, en cuyo artículo 7 ya se garantiza el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias, que le aseguren en especial, condiciones de existencia dignas, la seguridad y la higiene en el trabajo. Y el artículo 12 prevé el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental con las medidas necesarias para el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente, la prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas.
Efectivamente, a nivel mundial, hay un principio básico estableciendo que el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, lo cual está cogido en el Principio 1 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano de Estocolmo de 1972. Como se ha afirmado antes, el concepto de vida digna se puede conectar al concepto de trabajo decente desarrollado posteriormente en 1999 por ocasión de la 87ª Conferencia Internacional del Trabajo, de 1999, de la OIT, por lo cual hombres y mujeres tienen derecho a un trabajo de calidad, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humanas para superación de la pobreza y reducción de las desigualdades sociales. Además, el concepto de trabajo decente está incluso en los Objetivos de Desarrollo Sostenible (en adelante ODS) de la ONU.
El Convenio 148 de la OIT, sobre el medio ambiente del trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), si bien menciona el concepto de medio ambiente de trabajo, sólo desarrolla los riesgos derivados de estos tres agentes. Pero un Convenio de mucha importancia como marco referencial para el concepto de medio ambiente de trabajo fue el Convenio 155 editado por la OIT en el año 1981, en el que se dispone:
1. Todo Miembro, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, y teniendo en cuenta las condiciones y las prácticas nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y el medio ambiente de trabajo.
2. Esta política tendrá como objetivo prevenir los accidentes y los daños a la salud que sean consecuencia del trabajo, tengan relación con la actividad de trabajo, o se presenten durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida que sea razonable y posible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo. (Negrito).
El tema también está cogido en el Tratado CEE, cuyo art. 118A preveía la posibilidad de Directiva de preceptos mínimos dirigidos a promover la mejoría de las condiciones de trabajo para asegurar un mejor rango de protección de seguridad y salud de las personas trabajadoras. En este sentido, varias Directivas tratan del tema de la prevención, como la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio, que es la Directiva madre relativa a el mejoramiento de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo público y privado, y las Directivas 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/383/CEE, relativas a la protección de la maternidad y de los jóvenes y al tratamiento de las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada y en empresas de trabajo temporal. Pero la modificación de 2002 en el Tratado de Roma, ahora prevé, en su art. 137, que la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros en lo que tañe a las condiciones de trabajo y a la mejora del entorno de trabajo para protección de la salud y la seguridad de los trabajadores.
Aun, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2000, contiene varios preceptos aplicables, como la dignidad humana, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, y el derecho de los trabajadores a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad.
Por otra parte, según las previsiones establecidas en la Constitución Española (art. 40.2) es competencia de los poderes públicos, en búsqueda del progreso social y económico, velar por la seguridad e higiene en el trabajo, promoviendo las condiciones favorables para el progreso social y económico.
Las cuestiones en torno a este principio de política social y económica plantean claramente la protección del ambiente laboral, acepción que adviene de las normas laborales, en especial, de las normas de prevención de riesgos laborales, como se coge del art. 4º LPRL, que prevé que se entenderá como condición de trabajo cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la creación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Su significado tiene, pues, gran proyección, conformando la comprensión de que hasta la gestión de personal en el ambiente laboral es una materia afecta al tema. Asimismo, esta acepción se define por el contenido de la norma ya citada, que hace otras definiciones esenciales en el desarrollo de este tema, por ejemplo, de prevención, riesgo laboral y daños derivados del trabajo. Además, el art. 4º párrafo 7º LPRL afirma estar inclusas como condiciones de trabajo una serie de componentes que van desde las características generales de los centros de prestación de servicio hasta los productos, agentes físicos, químicos y biológicos en el ambiente laboral, procedimientos y, confirmando la cuestión de que incluso la gestión de personal es parte, menciona de forma expresa las características relativas a la organización y ordenación del trabajo.
Por fin, hay que mencionar la naturaleza tridimensional del ambiente laboral, comprehendiendo espacios naturales, artificiales y de interacción psíquica.
Rápidamente cabe hacer algunas consideraciones sobre los principios de Derecho Ambiental del Trabajo por cuenta de sus efectos en el Derecho Penal y en el Proceso Penal. Así, los principales son el principio de la prevención, cogido en el art. 16 de la LPRL y en el art. 11, a, del Convenio 155 de la OIT, relativo a la evaluación inicial de los riesgos para la salud y la seguridad de los trabajadores, es decir, los estudios de impacto ambiental laboral (v.g. el Plan de Seguridad). En el principio de la precaución, cogido en el in fine del art. 11, a, del Convenio 155, se prohíbe la intervención en el ambiente de trabajo sin previo estudio de impacto de los cambios, incluyendo alteraciones desde las instalaciones hasta máquinas, equipamientos y procesos de trabajo. Otro principio importante es el derecho de información, previsto en el Convenio 155 de la OIT y en el art. 18 de la LPRL, básicamente constituyéndose en un amplio derecho de información del trabajador y de su entidad sindical sobre las medidas de protección de la salud adoptadas por el empleador, los riesgos del trabajo y los resultados de las fiscalizaciones, evaluaciones ambientales etc. Por el principio de la responsabilidad, cogido en el art. 42 de la LPRL, el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales causa responsabilidades administrativas, civiles y penales. Por último, en el Principio 16 de la ECO 92 se encuentra el principio del contaminador-pagador (que para las relaciones laborales se traduce en la figura del empresario que venga a contaminar el ambiente laboral por alguna forma, como cogido en el Convenio 148 de la OIT), que hace el explotador de la actividad económica considerar la inclusión de los costes de su actividad destinados a la preservación del ambiente laboral.
La OIT, más allá del Convenio 155, tiene varios otros relativos a la salud, seguridad, medicina e higiene del trabajo, comprehendiendo desde orientaciones para las políticas de los Estados Miembros de acción relativa a la vida, salud y seguridad de los trabajadores, como protección contra factores de riesgo específicos, ramas de actividad económica etc. Así, asuntos como protección de máquinas, construcción civil, puertos, ruidos y vibraciones, peso máximo de transporte individual de carga etc., se regulan en ellos. Hay que subrayar que, en estos Convenios, la OIT establece un orden de importancia en cuanto a los riesgos, que es: I – eliminación de los riesgos; II – controle de los riesgos en sus fuentes; III – reducción de los riesgos al mínimo; IV – empleo de equipos de protección colectivos o individuales (proporcionados por el empleador) cuando no sea posible eliminar los riesgos.
Por otro lado, en cuanto a la aplicación de las medidas de seguridad, medicina e higiene del trabajo, el Convenio 155 establece una serie de principios de la acción preventiva que el empresario debe observar y que es seguido en el art. 15 de la LPRL, sobre la necesidad de adaptación del trabajo a la persona, atenuación del trabajo monótono y repetitivo, consideración de la evolución de la técnica para sustituir lo peligroso por lo que sea poco o nada peligroso, planificar la prevención, adoptar medidas prestigiando la protección colectiva delante a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (que es, también, parte del deber empresarial de información).
Concluyendo el tema del ambiente laboral, Derechos Humanos y del Derecho Ambiental del Trabajo, como se va a explicar más adelante, los mismos operan con impacto en la responsabilidad penal de los empresarios, tomadores y participantes de la conformación del ambiente del trabajo, y en la carga de la prueba en el proceso penal derivado de su violación, pues los principios y el reglamento internacional y nacional imponen a las empresas una conducta de protección de la vida y de la salud con las correspondientes acciones de prevención de siniestralidad laboral, de carácter obligatorio.
II.4. Deficiencias de la jurisprudencia penal en materia de los delitos de siniestralidad laboral
Para proseguir en este estudio, se pasa a comentar una selección de casos juzgados recientemente por los Tribunales de España para demostrar que, en esta temática de siniestralidad laboral, la jurisprudencia no está firme en los criterios que se utilizan en la valoración de los hechos y de la prueba.
Así, como primer ejemplo cito:
1) Sentencia 668/2017, de la Sección V de la Audiencia Provincial de Valencia, de 20 de diciembre (Id CENDOJ 46250370052017100007).
En este caso, la Audiencia Provincial consideró el acusado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311-2º letra c del Código Penal (contratación simultánea de una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social), a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, de un día por cada dos cuotas diarias impagadas y al pago de las costas.
Hechos probados:

SEGUNDO.- Durante el año 2015 la empresa carecía absolutamente de organización preventiva: no se había designado ningún trabajador para ocuparse de dicha actividad ni se había concertado con un servicio de prevención ajeno, ni tan siquiera había sido asumida por el propio empresario; no se realizó evaluación de los riesgos laborales, ni planificación de las medidas preventivas, ni formación preventiva de los trabajadores respecto de los riesgos de sus puesto de trabajo, ni vigilancia de la salud. La Inspección de Trabajo constató numerosas deficiencias materiales en la empresa: altillo sin protección perimetral contra riesgo de caída en altura, cuyas dimensiones no constan, suelo formado por palets, cable eléctrico deteriorado, extintores sin señalizar y obstaculizados, falta de ventilación suficiente, falta de cabina de pintura, productos químicos almacenados en espacios y envases no reglamentarios, cajas de conexiones eléctricas al descubierto, cuadros eléctricos sin señalizar y compresor de aire sin legalizar.
Está claro que la Audiencia Provincial no consideró algunos hechos relevantes que pudieran cambiar la no condena por el art. 316 CP, delito también denunciado por el Ministerio Fiscal: en primer lugar, el elemento objetivo relativo al peligro grave a la vida, salud o integridad física está presente en los hechos probados aunque se trate de un tipo de peligro concreto.
Ahora bien, obsérvese que el conjunto de circunstancias encontradas en las empresas del acusado indica claramente que trabajar en estas condiciones era, sí, un riesgo grave a la vida, salud o integridad física, pues no existía evaluación y plan de prevención de riesgos laborales ni formación suficiente de los trabajadores, además de existir un altillo sin protección perimetral contra riesgo de caída – violación de las normas técnicas relativas al trabajo en altura.
Como si no fuera lo bastante, había una cabina aislada de pintura sin ventilación y defectos en la instalación eléctrica.
No hay duda que es innecesario tener la altura del altillo, porque una caída de 30cm puede ser suficiente para causar muerte, es decir, el simple hecho de no haber protección perimetral en el altillo constituye, per se, riesgo concreto para la vida y la integridad física de quien trabaja en él, sobre todo sin la formación adecuada para ello.
Además, en segundo lugar, la electricidad también es fuente de peligro per se, que puede segar la vida de quien la maneja, razón de la irrelevancia, en el caso, de que hubiera informe técnico – ya está bien caracterizado el descuido por la vida de los trabajadores por el acusado, que no tenía ninguna evaluación de los riesgos hace muchos años, en moratoria contumaz en el tema de prevención. Así, trabajar en un lugar en estas condiciones, por sí sólo ya era un riesgo.
Finalmente, una cabina de pintura sin ventilación obviamente somete al operador a los gases tóxicos de las tintas, así que tampoco se puede decir que sea necesario, para caracterizar el peligro concreto, una medición de los niveles de concentración de gases tóxicos o explosivos.

Con el debido respeto, el nivel de exigencia de pruebas para la acusación en este proceso fue similar a la “prueba diabólica”, pues si en el conjunto de hechos probados no se aprecia el claro riesgo concreto a la integridad física, salud y vida de los trabajadores, no se sabe cuándo podría existir.
Para la temática en estudio, se concluye en el sentido de que distintos criterios orientadores de la valoración de la prueba y de los hechos cambiarían la conclusión del juicio para que se entienda probado el delito del art. 316 CP en este caso.
2) Sentencia 09/2017, de la Sección I de la Audiencia Provincial de Palencia, de 15 de febrero (Id CENDOJ 34120370012017100027).
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado y la entidad, confirmando la condena pronunciada por el Juzgado que lo consideró culpable de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas por el primer delito de ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesoria de inhabilitación especial para profesión o industria relacionada con la construcción y montaje de instalaciones eléctricas por sí o por persona jurídica durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 (diez) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, y a la pena por el segundo delito de ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice, junto con la entidad S. de I. I. SL como responsable civil subsidiaria, a D. en la cantidad de 21.415,57 euros por sus lesiones y secuelas, con el interés del art. 576 de la LEC, con imposición a aquél del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Hechos probados:

Que el día 30 de junio 2008, sobre las 17 horas, los anteriores trabajadores estaban montando la estructura que soportaba los paneles solares de un seguidor solar y, en concreto, estaban colocando para ello dos vigas de acero (vigas chasis) de 52 centímetros de altura, 12 metros de longitud, 12 centímetros de espesor y un peso de 426 kilos aproximadamente, cada una en cuatro soportes con perfil en U de 12,5 centímetros de anchura, 6 centímetros de altura y 19 centímetros de longitud existentes en la parte delantera y trasera (dos en cada parte) de un remolque sobre ruedas que estaba frenado con unas piedras. Que sobre las vigas chasis apoyaban 13 vigas de acero de longitud 13,5 metros y sección rectangular, las cuales iban a distribuir después manualmente a lo largo de la longitud de las vigas chasis. Que como quiera que las vigas chasis no estaban completamente verticales y además tenían ligera inclinación hacia el exterior del remolque decidieron colocarlas totalmente perpendiculares a la superficie sobre la que se apoyaban, para lo cual J. D. y D. se situaron próximos a una viga chasis a fin de guiar y ayudar a su colocación mientras J. M., encargado de obra, empujaba la viga chasis que estaba junto a D. con las horquillas de la manitú que conducía. Que en un momento dado la viga chasis volcó y cayó sobre el pecho de D., atrapándolo control el remolque, debido ello habrá inestabilidad del conjunto toda vez que las superficies de apoyo de los soportes del remolque eran insuficientes dadas las dimensiones de las vigas chasis, y a que no había sistema alguno de sujeción de las vigas chasis que impidiera su vuelco y caída sobre el trabajador.
Que D. sufrió lesiones consistentes en policontusiones con traumatismo costo abdominal por aplastamiento (…).
Como se señala en los hechos probados, el acusado, administrador de la contratista principal, debería haber realizado el plan de seguridad y salud para la obra, además, no exigió ni controló a la subcontratista la acreditación de la información a los trabajadores en materia de riesgos en la obra y su prevención, ni tampoco controló que la subcontratista empleara un método adecuado, permitiendo el montaje de la estructura de forma peligrosa, de manera que no ejerció la coordinación empresarial ni la vigilancia y control que le competían.
Obsérvese que este caso es diametralmente opuesto al primero, ya que el Juzgado y la Audiencia Provincial correctamente confirmaron el delito del art. 316 CP básicamente por la inexistencia del plan de seguridad de la obra, falta de coordinador de seguridad y de formación de los trabajadores, identificando los riesgos que caracterizan el peligro concreto exigido en el tipo. Como queda dicho en la sentencia, fueron cumplidos los elementos constitutivos del dolo, la conciencia de la infracción de la norma de prevención y el conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles, con una grave y consecuente situación de peligro, creada por omisión voluntaria como dolo directo, o aceptada, como dolo eventual.
Sin embargo, debe subrayarse el hecho de que el peligro concreto reconocido no se debe acreditar al siniestro ocurrido y la lesión generada al trabajador víctima: si el Poder Judicial juzga los delitos por sus consecuencias cuando las ocurran, perderá en sus decisiones parte importante del efecto general de prevención natural a las normas penales de delitos de riesgo concreto como es el caso del art. 316 CP.
De todos modos, a diferencia del primer caso, en esta sentencia se lleva a cabo una correcta valoración de la prueba y de los hechos, pues lo hace en conformidad al análisis con una visión amplia de las normas de prevención de riesgos laborales.
3) Sentencia 55/2017, de la Sección I de la Audiencia Provincial de Huesca, de 04 de diciembre (Id CENDOJ 22125370012017100339).
La Audiencia Provincial estimó los recursos de apelación y absolvió E. de la condena, revocando la sentencia del Juzgado de lo Penal de Segovia (Procedimiento abreviado 428/2013), de 15 de septiembre de 2016, revocando la misma en los apartados en que condena al recurrente E. como autor de un delito de lesiones imprudentes del art. 152 en concurso con un delito doloso contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del Código Penal y se declara la responsabilidad civil de F. Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, M. España S.A., L. 2001 S.L. y M. S.A., dejándolos sin efecto.
En este caso, la empresa, para mejorar el proceso de manipulación y envasado de queso fundido, contrató otra empresa para la realización de parte de los trabajos necesarios y el cuerpo directivo de la contratante, aun conociendo que existía un doble techo con parte de material quebradizo (con episodios anteriores de peligro), sin señalización, permitió el acceso a la zona a los trabajadores de la contratada, y uno de ellos, al pisar un panel no resistente, cayó de una altura de siete metros, con graves lesiones, quedando incapacitado de forma permanente para el trabajo. Según los hechos probados, lo que pasa es que el representante legal de la empresa contratista, con poder de dirección y control, era consciente de que no se había elaborado un plan de seguridad y salud en el trabajo, y ni había designado un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra de ampliación, además de no haber informado a la contratada sobre la existencia de paneles en los cuales era peligroso transitar ni haber señalado la zona.
Hechos probados:

La empresa M., elaboró un plan de seguridad y salud, que fue redactado por los acusados, L., como representante de M. y R. como técnico superior de en Prevención de Riesgos Laborales, especialista en Seguridad en el Trabajo e Higiene, en representación de M., pero dicho plan no fue aprobado por un coordinador de seguridad. No obstante, pese a esta irregularidad administrativa de la empresa subcontratada M., dado que L. no le comunicó en modo alguno el peligro, desconocía completamente la existencia y, en su caso, delimitación de las zonas transitables o no en el lugar del accidente ni podía imaginarse el peligro, ni adoptar medidas de precaución correlativas al mismo. La empresa M., por otra parte omitió la colocación de medidas de seguridad para evitar el riesgo de caída en altura, que debieron hacerse constar en el Plan de Seguridad y Salud, pese al lugar de difícil acceso donde se produjo el siniestro y omitió delimitar la zona de trabajo, fuera de la cual, no debían transitar los trabajadores.

Con el debido respeto, en este supuesto es un verdadero absurdo absolver al ex condenado y a las empresas involucradas, pues la conducta imprudente generó severas lesiones en un trabajador que se quedó discapacitado definitivamente. Me explico: el fundamento principal de la absolución es que el acusado no tenía un poder de dirección y control en concreto en relación con las obras en cuestión, ni siquiera con la actividad de la fábrica, pero, como explican Baylos y Terradillos Básoco, la responsabilidad penal en estos delitos debe recaer sobre los que dirigen la actividad empresarial y no por los que no tienen capacidad efectiva de cambiar las condiciones de trabajo. Aun así, el acusado E. era consciente de que no se había elaborado un plan de seguridad y salud en el trabajo, la empresa L. no había designado un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, además, la empresa M. realizaba trabajos en la misma nave, o sea, todos procedieron con dolo eventual, asumiendo el riesgo del resultado – las lesiones corporales y, más allá, asumiendo el peligro concreto a la vida, salud e integridad física de los trabajadores en la nave.
Es muy relevante subrayar en este caso lo que consta en los hechos probados de que en el ámbito directivo de la empresa L. se conocía que existía un techo de material quebradizo pues ya había sufrido episodios similares de peligro. Por lo tanto, mi opinión es que las apelaciones deberían haber sido desestimadas aunque hubiera el problema de que la acción penal no trajera a los directivos de la empresa L.
Y al contrario de la sentencia anterior, en esta, aunque ocurra la lesión no se reconoce el delito del art. 316 CP.
4) Sentencia 136/2017, de la Sección I de la Audiencia Provincial de Toledo, de 31 de octubre (Id CENDOJ 45168370012017100507).
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, confirmando la absolución de los acusados del delito contra los derechos de los trabajadores y homicidio imprudente.
En este caso, como dicho en los hechos probados, el trabajador víctima, D.J.E., fue contratado por una Cooperativa para la prestación de servicios y estaba trabajando en la actividad de prensado de uva. Como había una textura pastosa del orujo y el raspón, era necesario desmenuzarlos para evitar atascos en el proceso de transporte, lo que hacían la víctima y su compañero de trabajo:
PRIMERO. (…)
En la zona en la que se encontraba el tornillo sin fin estaba colocada una cadena, que no impedía el paso por un lateral de la maquinaria, disuasoria para que los trabajadores no la sobrepasaran. El tornillo sin fin estaba cubierto por una rejilla metálica para impedir que los trabajadores pudieran caer sobre la máquina o introducir un pie en ella, dado que se halla en un plano inferior al suelo, salvo en su parte final, de algo más de un metro de extensión, en la cual la rejilla había sido retirada y estaba sobre apoyada en una pared próxima y la máquina tenía a unos cuatro o cinco metros de distancia de la zona descubierta un mecanismo de parada para casos de emergencia.
SEGUNDO. D. J. E. advirtió una acumulación de orujo y raspón en el tornillo sin fin. Para retirarlo, decidió quitar parte de la rejilla que la cubría sin parar la máquina, para golpear la acumulación de una patada.
Cuando D. J. E. introdujo su pierna izquierda, los cordones de su zapatilla se engancharon en un bulón del tornillo sin fin que, en su giro, arrancó violentamente la pierna izquierda, que quedó enganchada en el tornillo sin fin, siendo desplazado su cuerpo por la cinta transportadora que lo arrojó al suelo unos metros más adelante.
D. J. E. falleció a consecuencia del shock hemorrágico.

En los hechos probados, consta aún que no estaba suficientemente probado que el Presidente de la Junta Rectora de la Cooperativa tendría la obligación de velar por la salud y seguridad de los trabajadores.
Lo más relevante para la confirmación de la absolución, según la Audiencia Provincial, es el hecho de que la acción voluntaria del fallecido, al introducir su pie sin detener el tornillo sin fin, fue la causa del siniestro, sin embargo, en el análisis de los hechos probados, se percibe que en la zona en la que se encontraba el tornillo sin fin estaba colocada una cadena, que debería impedir el paso por una lateral de la maquinaria, pero eso no ocurría. Esa cadena debería disuadir a los trabajadores de sobrepasarla, lo que marca que el ambiente laboral era inequívocamente peligroso, siendo necesario que las medidas de prevención colectiva, tal como esta – impedir el pasaje de los trabajadores a la zona, fuera efectiva. Al fin y al cabo, el trabajador no introdujo su pie en la maquina porque quiso, sino porque estaba trabajando en provecho de su empleador para quitar una acumulación de orujo y raspón de ella. Y antes de entrar en el campo de la culpa de la víctima, la pregunta que se debe hacer es si el trabajador fue adecuadamente entrenado para sus funciones.
Por otro lado, en el juicio no hay referencias a la indispensable señalización que debería indicar el peligro del lugar.
Así, queda claro la falta y la imprudencia grave que provocó la muerte del trabajador y por la cual serían responsables las personas del cuerpo directivo de las empresas involucradas y el administrador de la Cooperativa.
Añado que es irrelevante probar la asunción de obligación de velar por la seguridad y salud de los trabajadores del reo T., en la calidad de Presidente de la Junta Rectora de la Cooperativa, porque esta obligación es presuposición del encargo de quien asume puesto directivo en el emprendimiento económico – a la luz del individuo medio todo el que emplea mano de obra debe velar por la integridad física de la persona contratada y mantener buenas condiciones de trabajo y la seguridad de las tareas exigidas al personal contratado.
En mi opinión, la apelación del Ministerio Fiscal debería ser estimada y condenados el acusado y las empresas involucradas por el homicidio imprudente y por el delito del art. 316 CP. Cabe señalar que aun siendo producido el daño, no se reconoció el delito. Hubo deficiencias en el campo de la prueba (a exigir de los empleadores) y en la estipulación del nexo de causalidad.
5) Sentencia 448/2017, de la Sección I de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 27 de octubre (Id CENDOJ 15030370012017100456).
La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación del acusado E. y lo absolvió de la condena del Juzgado y estimó parcialmente el recurso de I., rebajando las penas.
Hechos probados:
ÚNICO. – (…)
Sobre esa hora Gabriel se encontraba junto con E., D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era el encargado de la empresa, hermano del administrador de la misma, de la misma categoría profesional que el primero, sin que se pruebe que tuviese conocimiento de su designación como recurso preventivo, ni que en ausencia de Íñigo hiciese sus funciones, además de otro trabajador llamado Carlos Daniel ; cuando Gabriel se sube a un andamio sin las adecuadas medidas de seguridad personales ni generales cayendo de cabeza al suelo.
Como consecuencia del accidente se le ocasionó a Gabriel un traumatismo cráneo-encefálico con hematoma epidural fronto-pariental izquierdo, contusión temporal y herniación subfalgial. (…) Todas secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación habitual del lesionado. El perjudicado por estas lesiones.

Aún, según los hechos probados, el acusado Í. omitió las más elementales medidas de precaución exigibles de acuerdo con sus conocimientos y funciones a fin de proteger la vida e integridad de los trabajadores: la plataforma sobre la que se situaba el trabajador no estaba prevista en el plan, no disponía de barandillas con listón intermedio y rodapié (o protección equivalente) y no utilizaba arnés anti caída, además del hecho de que el trabajador carecía de formación en materia de riesgos laborales.
En este supuesto, destaco la correcta absolución de E., pues ni la condición de encargado a pie de obra ni el hecho de ser hermano del empresario supone su responsabilidad por el siniestro, ya que bien recuerda la decisión de la Audiencia Provincial, cabe en su favor el principio in dubio pro reo, pues distintamente de los otros casos analizados, no militan presunciones desfavorables, como la obligación que tiene el propietario de la empresa o empleador de adoptar las medidas de seguridad, salud e higiene necesarias para garantizar la incolumidad física de los trabajadores, en modo que una eventual condena de E. exigiría la prueba efectiva de delegación de competencias empresariales.
En cuanto a la responsabilidad penal de I., sin duda él, como propietario y representante de la empresa tenía el deber de adoptar las medidas de precaución exigibles para su actividad empresarial al fin de salvaguardar la vida e integridad física de los trabajadores, en actividad además peligrosa por su propia naturaleza (construcción civil), cometiendo, así, una imprudencia grave y merecedora del castigo del art. 316 CP.
Por destacar en esta sentencia está el hecho de considerar que existen presunciones relativas a medidas de seguridad, salud e higiene que intervienen en el campo de la imputación, atingiendo directamente el nexo de causalidad.
6) Sentencia 570/2017, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de octubre (Id CENDOJ 28079370232017100545).
La Audiencia Provincial desestimó los recursos de apelación de los acusados, manteniendo la su condena por delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal en concurso medial con delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1.
Como consta de los hechos probados, el suceso se produjo a causa de la falta de medidas de protección colectiva contra el riesgo eléctrico, lo que no se había evaluado en el Plan de Seguridad y Salud.
Hechos probados:
UNICO.- El 26 de febrero de 2007, en el centro de trabajo de la empresa H. S. C. M., sito en el Camino de Móstoles, de Leganés, se estaba ejecutando la obra de construcción de un invernadero, cuya promotora era H. S. C. M. y empresa contratista I. T. S.A., quien había subcontratado la ejecución de los trabajos a la empresa I. del S. S.L., para quien trabajaba, como peón, Hilario.
Sobre las 11 horas de este día, Hilario, en una plataforma elevadora móvil, a una altura aproximada de 3,5 metros, recibió un perfil de aluminio de 5,40 metros de longitud para colocarlo sobre la cubierta, que le pasaron dos compañeros, y al alzarlo sobre la cubierta se produjo, bien directamente o por arco eléctrico, un choque eléctrico entre el extremo del perfil y la línea aérea de alta tensión que discurría por el lugar, a una altura de unos 7,5 metros. Como consecuencia, Hilario recibió una descarga eléctrica y sufrió: quemaduras eléctricas y por deflagración en el 12% de la superficie corporal rabdomiliosis (destrucción de tejido muscular) y síndrome por inhalación de humos.

En este caso, fueron castigados la redactora del Plan de Seguridad – por no haber previsto el riesgo eléctrico -, el coordinador de seguridad y salud de la empresa H. S. C. M. – por aprobar el Plan con esta omisión -, y los administradores de las empresas I. T. S.A. y I. S. S.L., por no adoptar ni comprobar que adoptaron las medidas necesarias para evitar los riesgos de la utilización o presencia de energía eléctrica en los lugares de trabajo. El único absuelto en el juicio fue el encargado de la obra, y de forma correcta, porque de forma similar a la jurisprudencia anteriormente comentada, no tenía delegación de poderes por la empresa debiendo su imprudencia ser probada y no presumida.
Por lo más, es correcta la condena de los demás acusados, pues es precisa la descripción de su conducta delictiva, como consta de los hechos probados. Lo que cabe añadir, con esta jurisprudencia, es destacar la posición de garante de representantes de las empresas involucradas, porque bien dicho en la decisión que esta posición “es extensible tanto al que contrata la ejecución, como a quien subcontrata y a quien materialmente ostenta el encargo de ejecutar la obra, cuando todos tienen que tener un conocimiento directo de las condiciones y característica de dicha obra y del lugar donde se va ejecutar la misma”, que se aplica a todos los eslabones de la cadena de contratación.
La Audiencia Provincial aplicó correctamente en la autoría de estos delitos la teoría del dominio del hecho y de la posición de garante. La conclusión es que se consideran sujetos activos de este delito todas las personas que se hallan legalmente obligadas a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para que ejecuten su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene, abarcando también el deber de control y de vigilancia en la utilización de ellas o en la su falta.
Señalados los casos anteriores, se constata una oscilación de la jurisprudencia en esta materia. Pero, un lugar común entre ellas es la falta de uniformidad en cuanto a criterios orientadores de la aplicación de la norma penal, sobre todo al ponerse en relieve el fin principal de la tutela penal, de garantizar el cumplimiento de las leyes de prevención de siniestros laborales. En este campo, el cruce de normas laborales y ambientales laborales tiene especial repercusión en el Derecho Penal del Trabajo y su proceso penal decurrente.
II.5. La imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral
Los conceptos y estructuras básicas de la imputación penal objetiva consisten en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico con la violación de un deber, circunscritos en el fin de protección de la norma lesionada.
En cuanto a lo que interesa a este trabajo, la teoría de la imputación objetiva de Roxin es la que se adopta y se considera la más adecuada para conectar lo que se intenta demostrar como ámbito preventivo de la norma penal para la debida y eficaz protección de los bienes jurídicos tutelados en los delitos de siniestralidad laboral en el tema del nexo entre la conducta del sujeto tomador de la prestación de servicios y el resultado de peligro. Por esta teoría, se define la imputación penal al sujeto mediante la creación de un riesgo jurídicamente relevante y prohibido que se realiza en el resultado, bajo el alcance del tipo penal. Eso porque, como el citado autor asigna sus instrumentos de medición de atribución del resultado en conformidad al comportamiento en análisis, sobre todo bajo la creación del riesgo relevante, interviniendo en el nexo, se entiende que esta teoría, como método (y que tampoco olvida el ámbito subjetivo para el análisis del nexo objetivo), es la más adecuada para suplir las deficiencias encontradas en la jurisprudencia que se relacionan justamente a la aplicación del nexo de causalidad.
El autor propone tres elementos para este análisis de imputación: la creación de un riesgo jurídicamente relevante y prohibido, su realización específica en el resultado, y el alcance del tipo penal. El riesgo típico es una clase de riesgo objetivamente idóneo para producir el resultado prevenido por la norma penal.
En el tema de la creación del riesgo relevante y prohibido, se debe analizar el aumento del riesgo como presupuesto de la imputación, mientras la disminución del riesgo o el riesgo permitido excluyen la imputación – lo que es perfecto para el tema de la siniestralidad laboral, es decir, el cumplimiento de las normas de prevención por el empleador, que tiene la posición de garante de seguridad e incolumidad de sus trabajadores, excluyen la imputación, mientras que el incumplimiento que aumenta el riesgo la autoriza.
Luego, la imputación objetiva como determinante de nexo de causalidad entre la conducta y el resultado peligroso para los trabajadores es un juicio de atribución de responsabilidad por la creación de un riesgo típicamente relevante que se realiza en el resultado prevenido por la norma penal de los tipos en examen.
Y para saber si hay aumento del riesgo, se hace la llamada “prognosis objetiva a posteriori”, derivada de la teoría de la adecuación o, en las palabras de Roxin, “… se considera adecuada una condición, cuando ella eleva la posibilidad de producción del resultado de manera no irrelevante, cuando no es simplemente improbable que el comportamiento traiga consigo tal resultado”. Con esto, se analiza, en el ámbito de la imputación objetiva, de forma ex ante, si la conducta del agente creó un riesgo jurídicamente relevante que sea apto a atribuir el resultado a este comportamiento, lo que se hace por el juez (obviamente después de la práctica del acto), a la luz de un individuo cuidadoso, prudente.
Desde el punto de vista de un individuo cuidadoso, se debe entender el que actúa en acuerdo a los conocimientos exigibles de alguien de su medio social, como también que sea dotado de conocimientos especiales (es decir, en el campo de este trabajo, los conocimientos de prevención de la siniestralidad laboral propios de su actividad empresarial y del trabajo exigido a la persona que le presta servicios), aptos a la preservación de los bienes jurídicos en juego (en el caso, la vida y la salud de la persona trabajadora, la dignidad humana y la propia prevención – como se explicará más adelante).
En el análisis del caso, el juez se pone como observador ex ante, evaluando si el agente, con sus conocimientos de individuo prudente o cuidadoso, dotado de conocimientos especiales, estaba consciente de la producción del riesgo, y así hace el juicio de valoración del aumento del riesgo apto a definir la imputación, es decir valora la desaprobación jurídica del riesgo.
En el análisis del tipo del artículo 316 CP se evidencia que el comportamiento relevante es la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales con la no facilitación de los medios necesarios para la actividad laboral de los trabajadores con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Ya el art. 317 se refiere a la imprudencia grave.
Pues bien. Observando lo que propone Roxin para la imputación objetiva, en cuanto a la creación de un riesgo jurídicamente relevante, importa saber si el agente adoptó las medidas necesarias para el trabajo seguro de la persona que presta servicios en su favor. Pero no es sólo ello, porque, como ya visto, las medidas de seguridad e higiene en el trabajo son las propias abarcadas en la preservación del ambiente laboral para el cuidado con la vida humana – lo que se imbrica directamente con la dignidad de la persona en su aspecto material, pues no hay dignidad en el trabajo que no respete las directrices que preservan la vida y la salud de la persona trabajadora.
El campo de lo ilícito penal en estos artículos es la probabilidad lesiva decurrente de la conducta y del deterioro de los bienes jurídicos protegidos: vida, salud, ambiente laboral, dignidad de la persona. En verdad, no tiene sentido interpretar estas normas penales desde el punto de vista de una hermenéutica desconectada de los bienes jurídicos que ellas garantizan.
La apertura y conexión de la norma penal del art. 316 respeto a las infracciones a las normas de prevención de riesgos laborales y a la no adopción de las medidas de seguridad e higiene adecuadas indican que la finalidad es tutelar la vida y la salud en el trabajo en conformidad a la preservación ambiental laboral del lugar y de las condiciones de las actividades laborales que conforman la dignidad humana en el trabajo. En forma amplia, se refieren, más allá de la preservación de facilitación de los medios para tanto, a la propia prevención, es decir – y aquí está un punto clave de este estudio -, la prevención de la siniestralidad laboral como un bien jurídico protegido por los artículos en cuestión.
Así, los valores involucrados en esta operación de raciocinio son de primera grandeza pues, como visto, se imbrican directamente con la Constitución Española en cuanto a la dignidad de la persona (art. 10.1) y la reducción de los riesgos inherentes al trabajo por medio de normas de seguridad e higiene (art. 40.2), lo que caracteriza la humanización de las relaciones entre capital y trabajo para que prevalezca la vida humana con dignidad en el trabajo, todo en consonancia también de los tratados internacionales ratificados por el país, en especial el Convenio 155 de la OIT y el PIDESC, más allá de las citadas Directivas 89/391/CEE, 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/383/CEE.
Hecho este razonamiento, hay que considerar, además, que la visión holística de la prevención de la siniestralidad laboral (conectando la preservación de la vida, de la salud de las personas y del ambiente laboral a la dignidad de la persona y la prevención) exige que el empleador, el tomador de servicios o los obligados a velar que las medidas de seguridad e higiene tengan el máximo de cuidado con las vidas de las personas que empeñan su fuerza de trabajo en su favor, es decir, adopten las últimas tecnologías disponibles y empleen todas las medidas necesarias para evitar la siniestralidad laboral. En este particular radica el análisis de conocimiento especial exigido del agente en cuanto a la imputación objetiva y de lo cual no tiene como evadirse una vez que es obligatorio e inexcusable por todas las normativas ya vistas (ope legis).
Por tanto, el juez o intérprete debe tener cuidado, al analizar la conducta delictiva, de verificar si el agente procedió con la prudencia adecuada y empleó todos los conocimientos propios y exigibles para evitar la producción del riesgo jurídicamente relevante relacionado a la siniestralidad laboral, bajo las normas de prevención generales y específicas aplicables. O sea, si bien trabajar sea un riesgo hacerlo (riesgo permitido), trabajar sin la adopción de las medidas de seguridad e higiene necesarias para la preservación de la vida y la salud es un riesgo grave no admisible. La gravedad de esta conducta autoriza, desde el punto de vista criminológico, la propia existencia del tipo penal contenido en los artículos 316 y 317 y asimismo constituye el riesgo jurídicamente relevante de Roxin, pues aumentado indebidamente y reprobado por el ordenamiento.
De hecho, la probabilidad lesiva derivada de la conducta y del menoscabo de los bienes jurídicos protegidos define el riesgo jurídicamente relevante en el ámbito de la imputación penal objetiva en la siniestralidad laboral, exigiendo la reconstitución del ambiente laboral en el proceso y el análisis de las más diversas regulaciones técnicas para las actividades económicas, oficios y profesiones.
Además, en el análisis en el campo de prevención de la siniestralidad laboral, debe tenerse en cuenta los riesgos en múltiples aspectos, contemplando la necesidad de obediencia tanto de las medidas de prevención generales cuanto de las específicas. Así, se debe analizar el cumplimiento de las normas preventivas propias de la actividad económica involucrada (como la fabricación de artefactos con plomo, mercurio, o que sean de riesgo elevado, como construcción civil, transportes etc.); bien como las normas propias para el tipo de prestación de servicios exigido de la persona trabajadora (trabajo en altura, trabajo en espacios confinados, trabajo repetitivo etc.).
Considerando, también, la conexión de las normas penales en blanco en estudio con el Derecho del Trabajo, no hay duda que una actividad puede tener su riesgo aún más aumentado al considerarse las prórrogas de jornada exigidas por el empleador o tomador de servicios, que son elementos de potencialización de siniestralidad laboral, científicamente comprobados (cuando las personas exceden las ocho horas diarias se quedan más propensas a accidentarse) o, para determinados tipos de actividades con más exigencias de atención o esfuerzos físicos, la exigencia de trabajo arriba del tiempo límite propio.
En el campo de visión del juez o intérprete, pues, al analizar la conducta del agente, cabe analizar, también, las condiciones laborales en que el agente ha puesto o ha permitido que el trabajador se quedara – sin la adopción de normas preventivas, sin la entrega de equipos protectores, en exceso de jornada, en condiciones de riesgo agravadas, sin el entrenamiento adecuado para la tarea exigida, sin la observancia de las normas técnicas propias del oficio o profesión, v.g. etc.
Otro campo de observación para la imputación objetiva gira en torno a los programas ambientales laborales adecuados y exigibles conforme el caso: el mapa de riesgos laborales y los programas de control y preservación de la salud y seguridad propios y debidamente implementados y cumplidos, como el programa de conservación auditiva para ambientes ruidosos etc.
En cuanto al ambiente ocupacional, los lugares de trabajo, se debe observar en el proceso penal, por ejemplo, la prueba de la señalización, iluminación, instalaciones de servicio y protección, el material y los locales de primeros auxilios, los servicios higiénicos y los locales de descanso, las condiciones constructivas, el orden, la limpieza y mantenimiento etc., todo lo que contribuya a entender la dinámica del siniestro.
En el ambiente de trabajo también puede haber maquinaria e instalaciones que exigen que el empresario observe periódicamente las condiciones de utilización y adopte las medidas necesarias propias de cada máquina, aparato, instrumento o instalación en que se desarrolla el trabajo para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, otro aspecto a ser considerado.
El ambiente del trabajo debe, además, tener un mobiliario adecuado a las personas que en él operan, evitando lesiones corporales y enfermedades.
Aún, conforme el caso, hay trabajos con riesgos que se derivan de agentes químicos, biológicos, de vibraciones, de temperatura y humedad, de iluminación, de radiaciones, de ruido etc., cuya prevención de siniestralidad laboral depende de la observación de los niveles máximos o mínimos de exposición. Estas actividades pueden exigir que el empresario o tomador de servicios tenga cuidados extras con la vigilancia y control de riesgos, v.g. con exámenes periódicos de sus trabajadores relativos a la medición de contaminación (como es el caso del trabajo con plomo).
Un factor de enfermedad profesional puede ser la equivocada asignación de puestos de trabajo incompatibles con las conformaciones físicas de las personas trabajadoras, v.g. cuando una persona grande es asignada para trabajar en un ambiente pequeño, en el cual tenga que bajarse para laborar, o al contrario una persona pequeña que tenga que hacer esfuerzos para alcanzar objetos en alturas no compatibles con su complexión física. También una persona que ya tiene problemas lumbares no podrá ser asignada para trabajar en actividades que le exijan esfuerzos en la columna etc.
Aun la simple señalización del ambiente de trabajo puede evitar una muerte, lo que se hace con las correctas indicaciones relativas a la seguridad o la salud con señales en forma de color, luminosas, acústicas, paneles etc.
Siguiendo adelante en el tema, el Reglamento (UE) 2016/425 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, relativo a los equipos de protección individual de los trabajadores, aunque tenga un punto de vista económico (garantizar una competencia leal en el mercado de la Unión y la protección de los usuarios), determina que los agentes económicos deben ser responsables de que los EPI cumplan los requisitos para garantizar la salud y la seguridad, incluso en la cadena de subministro y distribución.
Las hipótesis mencionadas son ejemplificativas, pues, como se puede ver, el ámbito normativo es muy amplio, técnico y específico, siempre en búsqueda de la prevención. Por fin, cabe añadir, con cuanto no sean obligatorias en España, que las Notas Técnicas de Prevención (en adelante, NTP), pueden servir de guías valorativas de las conductas, pues en ellas se encuentra la descripción detallada de los riesgos, incluso discriminando los generales y los específicos de cada actividad. Como ejemplo, la NTP 223, sobre trabajo en espacios confinados, detalla los riesgos de los trabajos en estos ambientes, describiendo como riesgos específicos de este tipo de labor la asfixia, incendio y explosión, intoxicación, las causas frecuentes de accidentes, incluso cómo los trabajadores deberán ser instruidos y adiestrados etc.
Por lo tanto, el intérprete o juez debe estar provisto de esta visión holística de la siniestralidad laboral, conectando las diversas ramas del Derecho en juego y sus principios propios para hacer el correcto análisis del cometimiento o no de los delitos de los artículos 316 y 317 del Código Penal. Tal tarea deberá ser hecha para alcanzar la máxima protección penal de los bienes jurídicos involucrados, bajo la teoría de la imputación objetiva, considerando la realización del riesgo jurídicamente relevante y la desaprobación del ordenamiento según el conjunto normativo orientado por la dignidad de la persona, ya sea con dolo o imprudencia grave, ya que este será criterio solo para diferenciación de la pena y no para excluir la ocurrencia delictiva.
Y sobre el tema de la imputación subjetiva, del dolo, sus elementos constitutivos en estos delitos son la conciencia de la infracción de la norma de prevención, el conocimiento de la no facilitación de los medios de seguridad y salud y, también, la creación de una grave situación de peligro por las omisiones en el campo de la prevención de la siniestralidad laboral. En la modalidad de dolo eventual, se exige el conocimiento del riesgo y la su aceptación por el agente que actúa de esa forma, en que pese esta conciencia de gravedad del peligro. Ya la modalidad imprudente significa que el agente olvidó el cuidado necesario con sus trabajadores de forma a exponer su vida y salud a grave peligro. Hay que hacer hincapié de que el conocimiento de los medios de seguridad y salud debidos al trabajador es obligatorio por los empleadores, contratantes o tomadores de servicio, y según Cui, el concepto de causalidad, en sentido objetivo, prescinde del conocimiento del sujeto individual y apunta a aquellos que su papel exige que tengan, como el empleador, contratante o tomador de servicios.
Como ya dicho, la imputación objetiva, en este tema, tiene la finalidad de dar más fuerza preventiva a las normas penales en cuanto garantizadoras de cumplimiento de las normas de prevención de los riesgos laborales, generando más fuerza al sistema estatal de prevención, ya sea entendiendo que un resultado o hecho típico será imputado objetivamente cuando se haya realizado en él el riesgo jurídicamente no permitido creado por el agente, o cuando se verifica que con su acción se elevó indebidamente el nivel de riesgo permitido, con la concretización de dicho riesgo en un resultado que pertenece al ámbito de protección de la norma penal.
Así, la aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva, en este ámbito, soluciona cuestiones relativas a la causalidad en el injusto penal, representando la configuración del nexo objetivo entre acción y resultado (peligro a la vida y la salud de las personas trabajadoras), en el marco de la tipicidad, para que se pueda confirmar la responsabilidad del infractor por la lesión de los plurales bienes jurídicos protegidos (vida y salud, ambiente laboral, dignidad de la persona, prevención de la siniestralidad). Además, la imputación objetiva permite inculcar en la aplicación de la norma penal la formación de una cultura de prevención de la siniestralidad laboral acorde al previsto en la Constitución Española sobre la competencia de los poderes públicos.
II.6. Responsabilidad ambiental laboral y sus repercusiones en la carga de la prueba en las acciones penales de siniestralidad laboral
A los efectos de este trabajo, es de gran importancia determinar la responsabilidad ambiental laboral (quién responde y cómo lo hace), así como el cruce de criterios que estadísticamente, en términos de seguridad social, reforzarán la imputación objetiva penalmente y, además, la definición de la carga de la prueba en las acciones penales derivadas.
En el capítulo III de la Constitución Española se encuentran los principios rectores de la política social y económica, entre ellos, establece el art. 45.3 una triple responsabilidad del infractor, en los ámbitos administrativo, penal y civil.
En lo civil, se entiende que el art. 1908 del Código Civil (en adelante, CC) puede servir de base a la responsabilidad por daños causados al medio ambiente, la cual evolucionó para la imputación objetiva por la doctrina del riesgo, pues, acuerdo al principio ubi commodum ibi incommodum o ubi emolumentum ibi onus (teoría del riesgo-provecho), quien se beneficia de una situación o utiliza de una actividad debe soportar su onus. Así, las actividades que impliquen un riesgo mayor que los patrones medios resultarán en el resarcimiento de daños sin necesidad de culpabilidad.
Pero en el ámbito laboral, el campo de operación del ilícito se puede definir a partir de la LPRL, al establecer los principios de la acción preventiva y el concepto de prevención como “el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riegos del trabajo”.
Y aún, según la ley, las acciones preventivas no agotan los deberes del empleador que, asimismo, deberá, también, proceder a la evaluación de riesgos (art. 16), vigilancia de la salud (art. 22) y coordinación de actividades empresariales (art. 24).
Otras faltas motivadoras de ilícitos penales se pueden verificar por infracción a los deberes relativos a la información, consulta y participación de los trabajadores (art. 18), su formación (art. 19), los medios de protección fornecidos (art. 17), las medidas de emergencia (art. 20) etc.
Por lo tanto, la carga de la prueba de la acusación, en la acción penal relativa a los delitos de siniestralidad laboral, es simplemente la de demostrar la concurrencia de la lesión del bien jurídico protegido en la norma y el nexo con la actividad del reo. Ya el acusado tendrá que probar que adoptó todas las medidas necesarias para la eliminación o atenuación de los riesgos en el ambiente laboral, según las previsiones de la Convención 155 OIT y de la LPRL (o aun de otras leyes o normas aplicables, según el caso) en conformidad al estado de la tecnología. Esta es una obligación de prevención genérica (ope legis), contenida en la LPRL, que se transpone al proceso penal, es decir, no puede ser ignorada en el proceso penal bajo la alegación de la presunción de inocencia, pues constituyen obligaciones ambientales laborales inexcusables.
Obsérvese que la cuestión de la carga de la prueba de la acusación en este ámbito no es baladí: en efecto, según la Memoria Anual de la Fiscalía General del Estado del año 2014, la investigación de un accidente laboral requiere la práctica de diligencias de investigación de notable complejidad técnica, la concurrencia de varias partes, la práctica de complejas periciales y un ingente volumen documental que ha de ser aportado a la causa, haciendo difícil el trabajo del Fiscal.
De igual forma en cuanto al nexo de imputación, las estadísticas de seguridad juegan un papel importante en la carga de la prueba, pues, si determinado sector de actividad económica tiene una alta cifra de siniestralidad laboral, el accidente de trabajo o enfermedad se encuentra en el campo de previsión empresarial y, por esto, debe el empleador y todo aquel que participa de la conformación del ambiente en donde se desarrolla la prestación de servicios, adoptar extra cautelas para evitar los siniestros y lesiones en sus trabajadores. Así, en el proceso penal, el acusado que promueva actividad de riesgo deberá probar la adopción de cautelas distintas de las normales para las demás actividades económicas.
Por otro lado, cumple señalar que, como el ambiente laboral es indivisible (derecho de todos), así también lo es el daño ambiental laboral, atrayendo la responsabilidad solidaria de todos los involucrados en su violación, como se desprende del art. 24 LPRL.
De este modo, la innegable complementariedad, proporcionada por las normas del Derecho Ambiental Laboral, define no solo la carga de la prueba, sino también quién responderá en la acción penal en coautoría.
No menos importante es la imputación del incumplidor del ambiente laboral (léase empleador, contratante o tomador de servicios) para la cual bastará que la acusación pruebe la causalidad con la actividad ejercida (por ejemplo, trabajo con fenol – substancia cancerígena) y los daños causados, siendo, por lo tanto, totalmente del acusado el deber de probar haber adoptado las correctas medidas de preservación de la salud y seguridad en el trabajo.
Otro criterio importante para la imputación objetiva en los delitos de siniestralidad laboral se refiere a la clasificación de Schilling, sobre las enfermedades profesionales, con tres grupos de enfermedades:
– Grupo I: enfermedades en las que el trabajo es una causa necesaria (enfermedades profesionales, como intoxicación por plomo o sílice);
– Grupo II: enfermedades en las que el trabajo es un factor de riesgo, verificando el nexo causal debido a la naturaleza epidemiológica, en ciertos grupos ocupacionales o profesiones;
– Grupo III: enfermedades en las que el trabajo provoca un disturbio latente o agrava la enfermedad ya establecida, preexistente – concausalidad.
También se puede buscar la pre relación del agravio a la salud en listas oficiales, como la española, la europea o internacionales (v.g., de la OIT), ya que se trata de dato estadístico de extrema relevancia al demostrar que, en ciertas actividades económicas, de antemano se conoce su potencial para lesionar las personas, especialmente si no se adoptan extra cautelas para preservación de la salud.
Por otra parte, cuando no haya nexo preestablecido o correspondencia en listas, aunque se entienda como carga de la prueba de la acusación demostrar que el agravio sufrido por la víctima se originó del trabajo (prueba del nexo), tal carga es atenuada por los principios del Derecho Ambiental del Trabajo ya citados que se van a conectar al proceso penal.
Por este norte, como visto, el art. 16 del Convenio OIT 155, al disciplinar la acción a nivel de empresa, dispone una triple acción de los empleadores en cuanto a la garantía de la seguridad de los lugares de trabajo, operaciones, procesos, maquinaria, equipo, de la ausencia de riesgos en las sustancias operadas o presentes, y suministración de ropas y equipos apropiados. Y en acuerdo al art. 14 LRPL, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.
Obviamente, con la adopción de estos principios, son los responsables de la empresa, los empresarios que deberán probar que la enfermedad o el accidente de trabajo no fue causado por su actividad económica o por la actividad exigida del trabajador, o sea, la carga de la prueba es del empleador o tomador de servicios. Ejemplo: una lesión de pérdida auditiva sufrida por la víctima que trabajaba en un ambiente ruidoso es presumida como resultado de las condiciones de trabajo impuestas por el empleador, que deberá aportar al proceso el plan de conservación auditiva, los exámenes audio métricos periódicos, los equipos de protección individual (en adelante EPI) entregues etc.
Así, no hará ningún sentido exigir de la acusación esta prueba porque se está operando en el campo de las presunciones derivadas de leyes y de principios de prevención, los cuales es el deudor de seguridad quien tendrá que probar su cumplimiento eficaz.
II.7. La teoría de la imputación penal objetiva aplicada a los delitos de siniestralidad laboral en acuerdo a la Teoría del Diálogo de las Fuentes y de la Interpretación Constructiva de Dworkin
El uso de la normativa del Derecho Ambiental del Trabajo y del Ambiente Laboral para aplicación complementar en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, con una visión humanística del Derecho Penal, se justifica, primeramente, a partir de la Teoría del Diálogo de las Fuentes.
Según enseña Lima Marques, la aplicación simultánea, coherente y coordinada de las plurales fuentes legislativas, leyes especiales y generales, con campos de aplicación convergentes, pero no iguales, defendida por Jayme en Alemania, en acuerdo al pluralismo post moderno del Derecho de múltiples fuentes legislativas, genera la necesidad de coordinación entre leyes en el mismo ordenamiento como exigencia para un sistema jurídico eficiente y justo.
Sin embargo, entiendo que el uso coordinado de las normas de varias leyes y de varias ramas del Derecho no es más que la explicita concreción de la jurisdicción, que no debe ser limitada en estos términos. Ahora bien, la aplicación de la totalidad de los preceptos que inciden en el caso concreto es indispensable para alcanzar la Justicia, aún más cuando hablamos de contenidos normativos que involucran la vida y la salud de las personas. De cualquier modo, la Teoría del Diálogo de las Fuentes en este trabajo es importante para contextualizar la necesidad de entender el Derecho Penal como unidad interactiva y dinámica, principalmente al tratarse de normas penales en blanco como son las relativas a los delitos de siniestralidad laboral. Porque si el Derecho Penal no se vincula a los bienes y valores que intenta garantizar con la última ratio, la desconexión que se puede operar en la aplicación de la norma penal al caso concreto es equivalente a la propia inutilidad de su existencia.
Y como ya se ha dicho, en el sistema capitalista, la monetización del Derecho genera consecuencias nefastas para la sociedad, porque se monetizan los riesgos al punto de compensar el incumplimiento de las normas por las empresas. Dworkin fue un crítico al utilitarismo económico del Derecho y así desarrolló el concepto de integridad sistémica, o sea, la coherencia de principios y la presuposición de equidad, justicia y debido proceso legal adjetivo en contraposición a ese utilitarismo. Como comenta García Figueroa, el libro Los derechos en serio de Dworkin marca el fin de la hegemonía juspositivista y hace una “teoría de la adjudicación”, es decir, una teoría de la argumentación jurídica que permite una concepción interpretativa del Derecho superadora de una visión estática. Así, la figura del juez “boca de la ley”, propio de la era napoleónica, no se ajusta con la sociedad post capitalista, de riesgos, que exige una abertura valorativa del sistema en la aplicación de la norma, y Dworkin enseña la posibilidad de aplicación de principios y valores permitiendo una adecuada oxigenación del sistema a los valores sociales.
Y más allá de esta oxigenación, con mucha propiedad, Cárcova explica que Dworkin propone un criterio de integridad, el cual supone reconocer los principios que muestran que la comunidad comparte de este valor de integridad, el cual determina la forma de una compleja operación que produce la mejor adjudicación, es decir, aplicación del Derecho, la única respuesta correcta y que sólo podrán identificar quienes estén comprometidos en una actitud íntegra para alcanzar su mejor interpretación moral. En este trabajo se defiende que la actitud íntegra para la preservación de la vida y la salud de los trabajadores es la interpretación conforme la coherencia de la aplicación de las normas penales a las normas laborales, constitucionales y convencionales en su búsqueda.
Por otro lado, Dworkin desarrolla la interpretación constructiva como elemento de preservación de la integridad del sistema en la búsqueda de la coherencia del cuerpo de normas aplicables, observados los principios de equidad, justicia y debido proceso legal, lo que se coaduna con la Teoría del Diálogo de las Fuentes. De manera didáctica, el autor presenta su teoría sobre la aplicación de la integridad del Derecho:
“Según el derecho como integridad, las proposiciones jurídicas son verdaderas si constan, o si derivan, de los principios de justicia, equidad y debido proceso legal, que ofrecen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad. Decidir si el derecho va a asegurar a la sra. McLoughin una indemnización por los perjuicios sufridos, por ejemplo, equivale a decidir si vemos la práctica jurídica bajo su mejor luz a partir del momento en que suponemos que la comunidad aceptó el principio de que las personas en su situación tienen derecho a ser indemnizadas.”
Por lo tanto, por múltiples aspectos se justifica la elección de la teoría de Dworkin para la validación de lo que se propone en este trabajo, sea por la contraposición al utilitarismo económico del Derecho, sea por la oxigenación del sistema a los valores sociales permitiendo la mirada humanística, sea por la definición de una sólo respuesta correcta – que va a imponer mayor seguridad jurídica a las interpretaciones judiciales en al ámbito penal -, sea por la concepción de integridad sistémica, que preserva el sistema de prevención de siniestralidad laboral en la aplicación de las normas y, así, posibilita implantar una futura cultura jurídica y judicial de prevención de riesgos laborales.
De acuerdo con Dworkin, “el derecho como integridad pide que los jueces admitan, en la medida de lo posible, que el derecho es estructurado por un conjunto coherente de principios sobre la justicia, la equidad y el debido proceso legal adjetivo, y les pide que los apliquen en los nuevos casos que se les presenten, en tal modo que la situación de cada persona sea justa y equitativa según las mismas normas”.
El sistema que se trata en materia de siniestralidad laboral es el de prevención de accidentes del trabajo y de preservación del ambiente laboral para adecuada protección de la vida y de la salud de la persona trabajadora. De otra parte, las prácticas sociales identificables en este ámbito son todas aquellas que tienden a evitar la siniestralidad laboral, para hacer efectiva la prevención de accidentes del trabajo.
En cuanto a los precedentes históricos que se pueden referir, basta con la cita del Convenio 155 de la OIT, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la doctrina estructurada en este sentido, como se ejemplifica con el brasileño Moraes que, ya en principios del siglo XX (1919), sostenía que es del empleador o tomador del servicio el deber de demostrar en el proceso que el accidente del trabajo no tuvo relación con su actividad. Es decir, se propone un ablandamiento de la carga probatoria de la acusación que conlleva a concluir que, en el proceso penal, la Fiscalía u otro autor de la acción penal demostrará la ocurrencia del ilícito (el peligro concreto), mientras que el reo deberá probar, cabalmente, que adoptó todas las medidas necesarias para evitar la siniestralidad laboral para no ser imputado por el hecho denunciado (carga de la prueba ope legis). Además, los principios de la prevención y de la precaución del Derecho Ambiental del Trabajo también refuerzan el carácter preventivo y orientador en este tema y la necesidad de eliminación o reducción máxima de los riesgos atraen naturalmente la imputación objetiva para la tipicidad.
En la aplicación de la metodología de Dworkin, en cuanto a su interpretación constructiva como manera de “imponer un propósito a un objeto o práctica, a fin de hacerlo el mejor ejemplo posible de la forma o del género a los cuales se imagina que pertenezcan”, añadiendo la imaginaria figura del juez Hércules que propone el autor, se pueden establecer como parámetros en las diversas etapas de este raciocinio lo siguiente: a) pre interpretación – el bien jurídico vida y salud del trabajador enfocado por el Ambiente Laboral y el Derecho Ambiental del Trabajo, como tema de salud pública, en el sistema de prevención de siniestralidad laboral, a partir de los principios ambientales laborales aplicables y normas de prevención de riesgos como referentes interpretativos del Derecho Penal en cuanto a los delitos de siniestralidad laboral derivando la ampliación para abarcar otros bienes jurídicos como el propio ambiente del trabajo, la dignidad humana y la propia prevención de siniestralidad; b) interpretación – en el significado y justificación del Derecho Penal, invocando, más allá de la concepción del Ambiente del Trabajo como cuestión de salud pública, como valores y objetivos que la práctica requiere, la reducción de los riesgos laborales por las normas de salud, higiene, seguridad y medicina del trabajo concatenadas al contenido jurídico de los principios constitucionales de la igualdad, prevalencia de los Derechos Humanos, dignidad de la persona, el valor social del trabajo, la función social de la propiedad, la construcción de una sociedad solidaria, la reducción de las desigualdades sociales, la promoción del bien de todos y de todas sin prejuicios etc. Por tanto son múltiples los planteamientos interpretativos que autorizan la conclusión aquí desarrollada como aporte de contenido ético y de la moral legislativa preventiva de siniestralidad laboral impuesta a las relaciones de trabajo para que se cumpla el deber de solidaridad humana con quienes venden su fuerza de trabajo para sobrevivir.
En la etapa pos interpretativa que propone Dworkin, el mejor ajuste para lo que la práctica requiere debe abarcar en la protección de las normas penales todos los bienes jurídicos ya citados (vida, salud, dignidad humana, ambiente laboral, prevención), la imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral y, también, el ablandamiento de la carga de la prueba a la acusación, mientras el reo deberá, en las acciones penales derivadas de estos delitos, probar su atención al sistema de prevención de accidentes del trabajo vertido en el proceso en movimiento, es decir, se arregla la distribución de la carga de la prueba en conformidad a la finalidad última de la norma penal. Por esta manera se impone, tanto en el Derecho Penal como en el Proceso Penal, el indispensable elemento preventivo e inhibitorio de violaciones a las normas constitucionales y laborales en juego en este tema, para cumplimiento efectivo del papel de las normas penales como garantes, más allá de la vida y de la salud de las personas trabajadoras, de la prevención, para que el alcance y eficacia de la norma penal se anticipe al resultado. De esta forma, estarán los intérpretes señalando a la sociedad la atención máxima a los bienes jurídicos en evidencia como forma de evitar la propia delincuencia en el campo de la siniestralidad laboral, en acuerdo a los valores comunitarios elegidos y las necesidades sociales que exigen una mejor atención al valor social del trabajo para humanizar las relaciones entre el capital y el trabajo para que siempre prevalezca la vida y la dignidad de la persona.
El enfoque interpretativo propuesto es, así, como sostenía Dworkin, la única respuesta correcta o la mejor respuesta, en este caso, para alcanzar la prevención deseada por el ordenamiento, centrando la preocupación en la vida de las personas trabajadoras (tutela de la vida y de la salud) en contraposición a la tutela del patrimonio, haciendo con que el capital se atenga a la vida y a la dignidad de la persona en las relaciones laborales.
Y sobre la necesidad de respuesta correcta, pondera Streck:
De todos modos, vale la pregunta: ¿Cuál sería la validez (o el sentido) de una hermenéutica jurídica que admitiese ‘cualquier respuesta’, en fin, de una hermenéutica que admitiese, como Kelsen, que la interpretación judicial es un acto de voluntad? ¿Cuál sería la utilidad de una hermenéutica que admitiese incluso múltiples respuestas para un mismo caso ‘concreto’? ¿Cuál sería la razón de ser de una teoría hermenéutica que admitiese que el derecho es aquello que el ‘intérprete autorizado’ dice que es? Sin temor de equivocarse, nada más, nada menos, eso sería volver al último principio epocal de la metafísica moderna, la voluntad del poder (Wille zur Macht). Y, en consecuencia, se estaría admitiendo un ‘grado cero en la significación’ y, consecuentemente, un constante ‘estado de excepción hermenéutico’. La hermenéutica sería, pues, pre lingüística. ¡Pero, ya entonces, no sería más ‘hermenéutica’! Por eso, la necesidad de existir respuestas correctas en Derecho.
En verdad, la interpretación propuesta de la ampliación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 316 y 317 del Código Penal y la imputación penal objetiva en los delitos de siniestralidad laboral, acompañada de una obligación en el ámbito de la carga de la prueba que se debe imponer al reo en las acciones penales, se justifica plenamente con la Teoría del Diálogo de las Fuentes y, también, con la interpretación constructiva de Dworkin, dentro de su concepto de integridad sistémica como contraposición al utilitarismo económico del Derecho.
III. Conclusiones
En tiempos de globalización económica y neoliberalismo, los índices de precarización laboral se acentúan así como los riesgos en el trabajo. El peligro de la pérdida de la referencia humana en el Derecho por la prevalencia del contenido económico hace un serio cuestionamiento al modelo de desarrollo hegemónico y nos hace reflexionar sobre el papel del intérprete y aplicador del Derecho en todos los ámbitos. Pero especialmente en el campo laboral, en el recorte de la siniestralidad laboral, se delinean los rasgos más crueles que el capitalismo sin control deja en la sociedad, y la multitud de muertos y lesionados por la ganancia desmedida y el lucro máximo al menor costo. En las palabras de Toussaint, en nombre de la búsqueda de la Tierra Prometida de los neoliberales se pretende anular las conquistas de los trabajadores y de los oprimidos en general.
Deleuze comenta la desterritorialización del trabajo originada en el final del feudalismo que produce la figura del trabajador desnudo, es decir, el propietario solo de su fuerza de trabajo frente al capital como propiedad de los derechos abstractos, pero el capitalista no extorsiona más que lo que el derecho le permite, una extorsión de la plusvalía, en la relación con el trabajo. En La Sociedad Punitiva, Foucault plantea una economía política de los ilegalismos en que la clase trabajadora es dominada por la ley como instrumento de gestión. Negri menciona la economía globalizada que enclaustra la movilidad biopolítica de la persona trabajadora en “una infame y destructiva jaula de explotación”. Vale complementar con Cruz Castro en el sentido de que los valores de la cultura dominante también legitiman la impunidad de muchos actos lesivos que casi siempre son imperceptibles al ciudadano común – o como nos recuerdan las inmortales palabras de Saint-Exupéry, “lo esencial es invisible a los ojos”.
Baylos y Terradillos Basoco alertan que en “el imaginario mercantilizado de la sociedad neoliberal, toda lesión de intereses es compensable mediante la correspondiente contraprestación económica, en un mundo formado no por personas sino por patrimonios y sumas dinerarias virtuales o efectivas”, llamando la atención para la necesidad de dar al Derecho Penal, en este ámbito, la fuerza preventiva necesaria para evitar las violaciones de las normas laborales.
Las causas de la criminalidad, en materia de seguridad, medicina, higiene y salud en el trabajo, según Acale Sánchez, Gallardo García y Terradillos Basoco, ocurren por una serie de factores estimulantes: el empleo actual como empleo temporario, en el cual no hay estabilidad, provocando limitación en la reivindicación de derechos y condiciones de trabajo; las pequeñas empresas, el déficit de representación sindical y la infradeclaración de los siniestros; las subcontrataciones por tercerizaciones y “cuarterizaciones” que amplían el grado de precarización del trabajo, con sucesivas reducciones de costes que potencializan los riesgos y dificultan el acceso a la justicia por los trabajadores (que desconocen, muchas veces, el verdadero empleador); la contratación de personas extranjeras, inmigrantes ilegales, inhibidos de denunciar y de reivindicar derechos y condiciones de trabajo; la injusta repartición de los costes de los accidentes de trabajo entre la persona trabajadora, el Estado y la sociedad – termina haciendo que el trabajador y su familia arquen con los costes mayores (pérdidas de vidas humanas, lesiones corporales, absentismo, gastos médicos-hospitalarios etc.). De esta forma, termina que la prevención de la siniestralidad laboral es un cálculo matemático: compensa incumplir la legislación en virtud de la falta de penalización efectiva de las conductas y bajas sanciones administrativas, con la reducción personal del trabajador y de su dignidad humana a un valor de contenido económico, o sea, la monetización del riesgo y de la vida humana y la monetización del Derecho.
En este campo, el Derecho Penal del Trabajo, como rama del Derecho Penal Económico y de la Empresa, tiene indudable carácter disuasivo con la perspectiva de aplicación de sanciones que afectan la libertad, pero su potencial preventivo de los delitos no se concreta solo por las penas y su gravedad, sino también cuando hay certidumbre de su aplicación.
Como enseñan Baylos y Terradillos Basoco, la conminación real de pena tiene un efecto didáctico de mostrar a las personas que la vida y la salud de los trabajadores son valores importantes que integran el catálogo de bienes jurídicos de primer orden, de irrenunciable protección pública y efecto preventivo cierto, además de hacerlo en casos de tipología criminológica de la delincuencia de cuello blanco propia del Derecho Penal Económico.
En efecto, el presente trabajo ofrece una conexión del Derecho Penal al Derecho del Trabajo, a la protección del Ambiente Laboral (Derecho Ambiental del Trabajo) y a los Derechos Humanos para su mejor efectividad. Más allá del tratamiento de las normas penales en blanco, se conectan los principios y la ratio del sistema, como integridad sistémica sostenida por Dworkin.
Eso porque los bienes jurídicos tratados en los tipos de los artículos 316 y 317 del Código Penal son múltiples: la vida, la salud, el ambiente del trabajo, la dignidad de la persona y la propia prevención de la siniestralidad laboral. Y, por ende, reciben de la legislación internacional y nacional la máxima protección a través de varios diplomas legales que parten de los Tratados de Derechos Humanos como el PIDESC y el Convenio 155 de la OIT hasta la Ley de Prevención de Riesgos Laborales – LPRL, como exponente mayor de la legislación española en este tema.
Sin embargo, como ya se ha visto en el análisis de la jurisprudencia, la adecuada tutela de estos bienes jurídicos está lejos de ser lograda. De hecho, la falta de conciencia, ciudadanía y de conocimiento del Derecho debilita a los trabajadores, mientras que una visión acotada del Derecho Penal Económico enfocada en el actuar secundario de la Justicia en este tema, como mera protección de la fuerza de trabajo y no de los derechos humanos sociales involucrados, genera distorsión en la interpretación y aplicación de la ley penal, disminuyendo su grado de protección. Como se ha observado, los números estadísticos se van incrementando año tras año, aumentando el número de víctimas lesionadas o muertas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.
Se necesita mucha sensibilidad social en este tema de siniestralidad laboral, atentándose que las consecuencias de un accidente de trabajo o enfermedad laboral son graves y explayan sus efectos para toda la sociedad, desde las víctimas y sus familias, hasta el Estado, y la comunidad.
Pero es desde una mirada humanística de las relaciones entre capital y trabajo que se deben valorar las conductas lesivas de los bienes jurídicos en juego: tener en cuenta que Derechos Humanos de primera grandeza son tutelados por los tipos penales en cuestión y que la aplicación efectiva de ellos, cuando sufren ataque los bienes jurídicos protegidos, es indispensable para añadir efecto preventivo al Derecho Penal Económico como mecanismo apto a frenar la ganancia desmedida del capitalismo que produce el desvalor de la vida humana de las personas trabajadoras.
Para tanto, la utilización de la Teoría del Diálogo de las Fuentes como referente a esta armonización normativa en el momento de la interpretación y aplicación de la norma penal, como también la interpretación constructiva de Dworkin como justificadora de este actuar hermenéutico como la única respuesta correcta en este tema, o como la mejor respuesta para la protección adecuada de los bienes jurídicos, son hitos de validez científica a lo que se plantea en este trabajo.
Además, reconocer la existencia de un sistema de prevención de accidentes de trabajo a partir de la correlación entre la normativa internacional, la Constitución, la LPRL y otros diplomas legales dispersos, con implicaciones en la tipificación de las conductas y en la carga de la prueba en el proceso penal se hace necesario para la conformación de una hermenéutica jurídica de estos delitos que contemple indicar la importancia de la prevención.
Así que se concluye que el sistema de prevención de la siniestralidad laboral demanda la imputación penal objetiva de las conductas ofensivas a las normas de prevención de riesgos observadas desde una visión holística aglutinadora del Derecho del Trabajo, del Ambiente Laboral, de los Derechos Humanos al Derecho Penal, para la adecuada interpretación y aplicación de las normas penales en el campo de la tipicidad.
Por consiguiente, es la imputación penal objetiva el criterio definidor de tipicidad más coherente a este sistema, por actuar directamente en los riesgos no permitidos. La imputación penal objetiva de los delitos de los arts. 316 y 317 CP presupone que haya el riesgo jurídicamente relevante, es decir, el aumento del riesgo permitido o la creación de un riesgo no permitido y prohibido, que se realiza en el resultado, bajo el alcance del tipo penal, lo que se compagina a las conductas no respetuosas a la prevención de la siniestralidad laboral.
Y en el campo probatorio del proceso penal, la mirada holística aquí desarrollada demuestra que hay una carga de la prueba para el empleador, contratante o tomador de servicios que se opera ope legis, es decir, considera las obligaciones ambientales laborales que no pueden ser olvidadas en la acción penal. De ahí, hay varios desdoblamientos en las presunciones probatorias relativas a la no presentación en juicio de los documentos ambientales obligatorios pertinentes (el cumplimiento de las normas de seguridad, higiene, medicina y salud del trabajo), en el ablandamiento de la carga de la prueba de la acusación en torno al nexo de causalidad y incluso la propia presunción de nexo de causalidad (iuris tantum) que puede generar la no atención a esta carga probatoria.
Y profundizando en el tema, en las actividades de riesgo, no basta la simple recopilación de documentos ambientales laborales básicos, se debe comprobar las cautelas extras adoptadas para la eliminación de los riesgos (cuando posible) o para su máxima reducción, según la última tecnología disponible.
Lo mismo pasa con los agravios de salud con nexo presumido derivados de listas oficiales (española, europea, de la OIT, brasileña etc.), que generan presunción de nexo de causalidad (iuris tantum), a demandar que el reo compruebe que hizo todo lo que estaba a su alcance para evitar la enfermedad.
Actividades de riesgo excepcional, v.g. la energía nuclear, eléctrica etc., en que el estado de la ciencia no permite el control total, imponen, con mucho más razón, que el reo demuestre la utilización de las últimas tecnologías existentes y todos los esfuerzos envidados para eludir los riesgos.
Por su vez, los principios ambientales laborales, como el derecho de información, v.g., exigen la comprobación de la correcta información a las personas trabajadoras y a sus sindicatos de los riesgos involucrados en la actividad. En la medida en que la omisión de las debidas informaciones venga a causar el peligro concreto, abierto está el campo de incidencia de los tipos.
Hay múltiples implicaciones posibles en el campo probatorio, las que se exponen en este trabajo sólo son relacionadas a título ejemplificativo, pero se puede extraer, como reglas, lo siguiente: carga de la prueba del empleador, contratante o tomador de servicios cuanto a la reconstrucción (en el proceso) del ambiente laboral (Plan de Seguridad, exámenes obligatorios, mapa de riesgos etc.); cuanto al cumplimiento de las normas de salud, seguridad, medicina e higiene del trabajo; a las informaciones a las personas trabajadoras y sus sindicatos sobre las condiciones de la prestación de servicios y los riesgos de la actividad; al entrenamiento adecuado del personal; a la adopción de medidas preventivas y compensatorias adecuadas para protección del medio ambiente del trabajo y para prevención de la siniestralidad laboral; a los EPI; a las cautelas extraordinarias necesarias para evitar los agravios de salud, enfermedades profesionales con nexo oficial o estadístico, o cuando a la actividad fuera de riesgo etc.
Así, las repercusiones probatorias en el campo procesal penal amplían la cultura de prevención de la siniestralidad laboral y concretan en él la dignidad de la persona, el valor social del trabajo y, sobre todo, el deber de solidaridad humana que exige que el garante de la vida de las personas trabajadoras tenga el enfoque correcto en la vida y no en el patrimonio.
La hermenéutica propuesta, más allá de la ampliación de los bienes jurídicos en juego, de la imputación penal objetiva y de las implicaciones en la carga de la prueba, añade en la interpretación y aplicación de los delitos de siniestralidad laboral el necesario elemento preventivo e inhibitorio de violaciones a las normas ambientales laborales, a evitar la propia ocurrencia del daño, con aptitud para producir reducción de los números estadísticos relativos a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales.
Por todo eso, la interpretación y aplicación simultánea, coherente y coordinada de las plurales fuentes legislativas que orientan el sistema de prevención de la siniestralidad laboral, en búsqueda de un sistema jurídico eficiente y justo en preservación de su integridad, demanda que la vida humana sea siempre el enfoque del intérprete para la formación de una verdadera cultura de prevención de la siniestralidad laboral.
Para concluir, cito la brillante reflexión de Dworkin:
Es una actitud interpretativa y auto-reflexiva, dirigida a la política en el más amplio sentido. Es una actitud contestadora que hace a todo ciudadano responsable de imaginar cuáles son los compromisos públicos de su sociedad con los principios, y lo que tales compromisos exigen en cada nueva circunstancia. El carácter contestatario del derecho es confirmado, así como se reconoce el papel creativo de las decisiones privadas, retrospectiva de la naturaleza juiciosa de las decisiones adoptadas por los tribunales, y también por el supuesto regulador de que, aunque los jueces deben siempre tener la última palabra, su palabra no será mejor por esa razón. La actitud del derecho es constructiva: su finalidad, en el espíritu interpretativo, es poner el principio por encima de la práctica para mostrar el mejor camino para un futuro mejor, manteniendo la buena fe con respecto al pasado. Y por último, una actitud fraterna, una expresión de cómo estamos unidos por la comunidad a pesar de dividirse por nuestros proyectos, intereses y convicciones. Es decir, de cualquier forma, lo que el derecho representa para nosotros: para las personas que queremos ser y para la comunidad que queremos tene.
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Brasil ocupa posição preocupante em ranking mundial de segurança do trabalho. Disponible en: https://www.terra.com.br/noticias/dino/brasil-ocupa-posicao-preocupante-em-ranking-mundial-de-seguranca-do-trabalho,bb0131faa69b7df7c7d13c5cb7ea96f7m7zhivom.html .[En línea], [consultado 19 mayo 2018].

Carel, I. (19 de julio de 2017). ¿Qué son los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos? Foro sobre Empresas y Derechos Humanos. Recuperado de: http://panorama.ridh.org/que-son-los-principios-rectores-sobre-empresas-y-derechos-humanos/.

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El número de accidentes laborales supera los 500.000 por primera vez desde 2011. Disponible en: http://www.lawandtrends.com/noticias/laboral/el-numero-de-accidentes-laborales-supera-los-500-000-por-primera-vez-desde-2011-1.html . [En línea], [consultado 19 mayo 2018].

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IV.4. Fuentes
IV.4.1. Legislación supranacional
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Unión Europea. Tratado constitutivo de la Communidad Europea (versión consolidada Niza). Niza: 2002. Diario Oficial de la Unión Europea C 364, 24 de diciembre de 2002, pp. 33-184.

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Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Niza: 2000. Diario Oficial de la Unión Europea C 364, 18 de diciembre de 2000, pp. 01-22. [consultado 09 julio 2018]. Disponible en: www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

Unión Europea. Reglamento 2016/425 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, relativo a los equipos de protección individual y por el que se deroga la Directiva 89/686/CEE del Consejo. Diario Oficial de la Unión Europea, 31 de marzo de 2016, pp. L 81-51.
Unión Europea. Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la adopción de una lista europea de enfermedades profesionales. Diario Oficial de la Unión Europea L 238, 25 de septiembre de 2003, pp. 28-34.
IV.4.2. Legislación internacional
Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de octubre. Diario Oficial de la Unión, 05 de octubre de 1988, p. 1.

Brasil. Código Penal, de 07 de diciembre de 1940. Diario Oficial de la Unión, 31 de diciembre de 1940, p. 2391.

Brasil. Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, de 01 de mayo. Diario Oficial de la Unión, 09 de agosto de 1943.

Brasil. Lei 8080 de 1990, de 19 de septiembre, dispone sobre las condiciones para la promoción, protección y recuperación de la salud, la organización y el funcionamiento de los servicios correspondientes y da otras providencias. Diario Oficial de la Unión, 20 de septiembre de 1991, p. 18055.

Brasil. Lei 8213 de 1991, de 24 de julio, dispone sobre los Planes de Beneficios de la Previdencia Social y da otras providencias. Diario Oficial de la Unión, 25 de julio de 1991, p. 14809.

Brasil. Decreto 6042 de 2007, de 12 de febrero, que altera el Reglamento de la Previdencia Social y reglamenta la aplicación, monitoreo y evaluación del Factor Accidentario de Prevención – FAP y del Nexo Epidemiológico Técnico, y da otras providencias. Diario Oficial de la Unión, 23 de febrero de 2007.
IV.4.3. Legislación nacional
España. Constitución española de 1978, de 27 de diciembre. Boletín Oficial del Estado, 29 de diciembre de 1978, n. 311, pp. 29313 a 29424.

España. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales. Boletín Oficial del Estado, 10 de noviembre de 1995, n. 269, pp. 32590 a 32611.

España. Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública. Boletín Oficial del Estado, 5 de octubre de 2011, n. 240, p. 104593.

España. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Boletín Oficial del Estado, 24 de octubre de 2015, n. 255.

España. Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Boletín Oficial del Estado, 19 de diciembre de 2006, n. 302, pp. 44487-44546.

España. Ministerio Fiscal. Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral. [Consultado 05 mayo 2018]. Disponible en: https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/IN01_2001.pdf?idFile=2c0005f1-7a21-4346-83e7-206544dc38ff.

España. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. 1988. NTP 223: Trabajos en recintos confinados. [Consultado 11 junio 2018]. Disponible en: http://www.insht.es/portal/site/Insht/menuitem.a82abc159115c8090128ca10060961ca/?vgnextchannel=25d44a7f8a651110VgnVCM100000dc0ca8c0RCRD&vgnextoid=db2c46a815c83110VgnVCM100000dc0ca8c0RCRD&y=12&page=16.
IV.4.4. Jurisprudência
España. Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª). Sentencia núm. 09/2017, de 15 de febrero (Id CENDOJ 34120370012017100027).

España. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª). Sentencia núm. 570/2017, de 19 de octobre (Id CENDOJ 28079370232017100545).

España. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª), Sentencia núm. 448/2017, de 27 de octobre (Id CENDOJ 15030370012017100456).

España. Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), Sentencia núm. 136/2017, de 31 de octobre (Id CENDOJ 45168370012017100507).

España. Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª). Sentencia núm. 55/2017, de 04 de diciembre (Id CENDOJ 22125370012017100339).

España. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª). Sentencia núm. 668/2017, de 20 de diciembre (Id CENDOJ 46250370052017100007).

Anais do Congresso de 20 anos do PPGD

Organizadores
Leonardo Macedo Poli
Sabrina Colares Nogueira
Ícaro Moreira Ursine

Anais do Congresso de
20 anos do PPGD

Belo Horizonte
2019

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Agradecimentos
O PPGD – Programa de Pós-graduação em Direito da Puc Minas – comemorou seus 20 anos com um grande evento. Na oportunidade, realizadas apresentações de palestras, oficinas e, por derradeiro, a publicação deste livro. Os resumos apresentados durante as tardes do evento resultaram em mais de 40 artigos, que abordaram variados temas e remetem à liberdade e ao pensamento democrático embasado cientificamente.
O empenho dos alunos e professores do PPGD foi formidável, em especial os alunos bolsistas que tanto contribuem para o desenvolvimento das atividades do Programa. Os colaboradores do PPGD, geridos pela secretária Erinalda de Oliveira, possibilitaram a realização do maior Congresso Internacional feito pelo Programa e trabalharam com maestria para trazer à comunidade científica a oportunidade de ouvir excelentes palestrantes e novidades interessantes durante todo o evento.
O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (CAPES) – Código financiamento 001.
Não só por formalidade, mas por grande respeito e consideração, que PPGD PUC Minas agradece em nome de todos os autores dos artigos, a contribuição que a CAPES tem prestado. Os frutos gerados são incontáveis e a pesquisa acadêmica ganha significativamente. Portanto, é importante dizer que a CAPES tem papel fundamental na história do PPGD. Os fomentos emanados pela instituição possibilitam, com boa gestão, a realização de projetos que tem como foco o acesso amplo e a formação de mestres e doutores com potencial dignos do Brasil.
Vários são os mestres e doutores formados no PPGD, incontáveis são os seus alunos, mas todos carregam o ensinamento comprometido e frutífero da formação humana ética. Somos agradecidos por isso.

Leonardo Macedo Poli
Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito – FMD – PUC Minas.

Apresentação
Comemorar os 20 anos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Univer- sidade Católica de Minas Gerais é a intenção primeira da elaboração desta obra. Para além de evocar uma data de fundação, a ocasião é propícia para trazer à lembrança, recordar, memorar a história de um Programa que continua a se reinventar.
Criado em 1997, com a oferta do curso de mestrado, três anos depois, o Programa passou a oferecer também o curso de doutorado e nos anos seguintes, em parceria com Universidade de outras cidades passou a formar mestres e doutores em parceria com outras instituições, no modelo de pós-graduação interinstitucional (Minter e Dinter), modelo que permite a utilização da competência de programas de pós-graduação já consolidados para, com base em formas bem estruturadas de parceria ou cooperação interinstitucional, viabilizar a formação acadêmica fora dos grandes centros educacionais. Até o ano 2016, foram formados pelo Programa um total de 189 doutores e 988 mestres. O Programa conta ainda a Revista da Faculdade Mineira de Direito, criada em 1998, periódico de excelência, qualificado pelo sistema integral CAPES em 2016 com o conceito QUALIS A1.
A comemoração é também a refundação, a retomada do sentido, da direção dos projetos in- dividuais e coletivos que sustentaram e sustentam os objetivos maiores deste programa: a inves- tigação do sentido, do significado e das implicações do Estado Democrático de Direito no Brasil.
Para tanto, entre os dias 5 e 7 de dezembro de 2017 o Congresso “20 anos do Programa de Pós-graduação em Direito” foi realizado com o objetivo de fomentar e aprimorar a produção científica, por meio do debate em torno de temas inerentes às novas áreas de concentração do programa face à complexa relação entre Direito e Democracia na sociedade contemporânea. Composto por palestras de professores doutores, brasileiros e estrangeiros, de diversas áreas do Direito, bem como por oficinas de apresentação de resumos nas quais acadêmicos propuseram reflexões sobre diversos temas, cujos artigos finais compõem esta coleção, financiada pela CAPES, e, que está dividida em três tomos: 1: Democracia, Autonomia Privada e Regulação; 2: Democracia, Constituição e Internacionalização e 3: Democracia, liberdade e cidadania. Em cada um deles os pesquisadores, tanto do programa de pós-graduação quanto colaboradores externos, contribuem com as reflexões, sob a supervisão do Conselho Editorial composto por professores doutores das respectivas áreas.
Os textos abordam temas originais e relevantes relativos ao paradigmas contemporâneos do Direito e de seus sujeitos; analisam a função social e econômica das instituições jurídicas, bem como refletem sobre a importância do trabalho para a efetividade da Democracia. Conteúdos relacionados ao papel do Direito Processual na Construção do Estado Democrático de Direito também são temas centrais da obra, assim como reflexões acerca do papel dos Direitos Humanos no processo de formação do Estado plurinacional com base o constitucionalismo democrático. Diversos temas que compõem o Direito Penal, a intervenção e o garantismo penal também foram avaliados de modo crítico diante das políticas públicas da área. Todas as investigações, reflexões e conclusões estão baseadas na Teoria do Direito e da Justiça que compõem o Direito nacional, estrangeiro e internacional. Finalmente, esta obra pretende fomentar o debate crítico acerca das transformações do mundo jurídico e das questões sociais, contribuindo para a consolidação do Estado Democrático de Direito, assim como destina-se a manter a posição de excelência na produção de conhecimento no campo do Direito do Programa de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Sabrina Colares Nogueira

Sumário

TOMO 1 – Democracia, Autonomia Privada e Regulação

A DOSIMETRIA OBJETIVA DA INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DOS
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: SEGURANÇA JURÍDICA OU MERCANTILIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA?
Sabrina Colares Nogueira

A INOBRIGATORIEDADE DE COLAÇÃO POR PARTE DOS HERDEIROS RENUNCIANTES E EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO E SEU IMPACTO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA
Pollyanna Thays Zanetti

A NOVA LEI DE INOVAÇÃO SOB UMA PERSPECTIVA EVOLUCIONÁRIA:
Uma análise dos incentivos criados pela Lei nº 13.243/16
Debora Rodrigues Dias

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS DEFICIENTES PSÍQUICOS OU INTELECTUAIS EM FACE DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
(LEI Nº 13.416/2015)
Estela Cardoso Freire
Wallace Fabrício Paiva Souza

A DESNECESSIDADE DA CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL (CRS) E DO LAUDO MÉDICO NA ALTERAÇÃO DO NOME CIVIL DOS TRANSGÊNEROS: ASPECTOS DA INFLUÊNCIA DOS INSTITUTOS INTERNACIONAIS NO CC/2002
Aline Nunes Viana
Giordano Leonardo Alves
Ian Santos

NOVOS PARADIGMAS ACERCA DO PATRIMÔNIO GENÉTICO E O NOVO MARCO LEGAL BRASILEIRO: uma análise da Lei nº 13.123/2015 e do Decreto nº 8.772/2016
Matheus Vinícius Marques Lima
Nathalia Bastos do Vale Brito

O DIREITO DE AUTODETERMINAÇÃO: um estudo comparado sobre a renúncia ao direito de personalidade
Giulia Miranda Corcione

O DOMÍNIO SOBRE BENS EM UMA ECONOMIA DE COMPATILHAMENTO
Marcelo de Oliveira Milagres
Thatiane Rabelo Gonçalves

O ESTADO COMO SALVAGUARDA DOS INTERESSES DO MERCADO:
Uma análise da intervenção estatal na economia sob a ótica da nova racionalidade neoliberal
Umberto Abreu Noce

OS ELEMENTOS DA EMPRESA E AS REDES SOCIAIS: UMA HARMONIA POSSÍVEL A PARTIR DO EXERCÍCIO DA ÉTICA
Eduardo Moraes Lameu Silva
Vinícius Biagioni Rezende

RELAÇÕES POLIAFETIVAS E AS PERSPECTIVAS EPISTEMOLÓGICAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL PARA O RECONHECIMENTO
DA PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES
Paula Camila Veiga Ferreira
Luiz Carlos Garcia

OS ASPECTOS JURÍDICOS ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO
DA GRAVIDEZ DIANTE DO DIAGNÓSTICO DE MICROCEFALIA
Bruno Henrique Andrade Alvarenga

DIÁLOGOS SOBRE LIBERDADE: UM DISCURSO DIACRÔNICO SOBRE AMARTYA SEN E JOHN LOCKE
Fernando Barotti dos Santos
Lucas Emanuel Goecking Liesner de Souza

O DIREITO FUNDAMENTAL À MORTE DIGNA NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
Júlia Cristina de Souza Soares

PRINCÍPIOS BIOÉTICOS E BIOJURÍDICOS SOB A ÓTICA DOS DIREITOS HUMANOS
Lohany Dutra Amorim

TOMO 2 – Democracia, Constituição e Internacionalização

A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA (IN)SEGURANÇA E DA (IN)CERTEZA JURÍDICA NOS ATOS DO LEGISLADOR NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA ANÁLISE DO CONFLITO DE LEI TRANSTEMPORAL
Renata Furtado de Barros
Simone Diogo de Souza

A COOPERAÇÃO PROCESSUAL E A SOBERANIA NACIONAL NA PRESTAÇÃO
DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO
Jéssica Rodrigues Godinho
Patrícia Menezes de Queiroz Vieira

A HERANÇA AUTORITARISTA DAS TEORIAS DA JURISDIÇÃO E SUA INFLUÊNCIA NA ADOÇÃO DOS MODELOS MULTIPORTAS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS NO BRASIL
Júlia Satiro de Oliveira

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO ÂMBITO PRIVADO: LIMITES E IMPACTOS
Gustavo Henrique de Almeida
Roberta Salvático Vaz de Mello

MÍDIA DE MASSA E VULNERABILIDADE: REFLEXOS DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO NA CULPABILIDADE PENAL
Ana Paula de Andrade Patrocínio
Vítor Burgarelli Campos Melo

DA APLICABILIDADE DO CPC/15 NOS JUIZADOS ESPECIAIS: ESTUDO SOBRE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO, COMPATIBILIDADE E ACESSO A UMA JUSTIÇA DEMOCRÁTICA
Lucas Araújo Santos

DEMOCRACIA COMO SIMULACRO NO RECINTO DA ATIVIDADE LEGIFERATIVA: A PRECARIEDADE DA LEGITIMIDADE PARLAMENTAR
NO ESTADO DEMOCRÁTICO
Luiz Sérgio Arcanjo dos Santos

DIREITO URBANÍSTICO E OS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA
Lucas Freitas Villela Lourenço

DIREITOS HUMANOS, VIOLÊNCIA E DIREITO À MEMÓRIA: POR UMA MEMÓRIA POLÍTICA ETICAMENTE INCLUSIVA 249
Dailor dos Santos

A CONTRIBUIÇÃO ARISTOTÉLICA E TOMISTA AOS TRIBUNAIS BRASILEIROS: ESTUDO SOBRE A PRUDÊNCIA E A FUNDAMENTAÇÃO ÉTICA DA PRÁTICA JURÍDICA
Mariana Ferreira Bicalho

OS PODERES DO JUIZ NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: uma análise
à luz do paradigma democrático/cooperativo de processo
Henrique Afonso Haucz
Karol Araújo Durço

PARA ONDE CAMINHA O PRESIDENCIALISMO LATINO-AMERICANO?
Luana Mathias Souto

PRECEDENTES E CONTRADITÓRIO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Carolina Carlos e Silva Ferreira
Carlos Henrique Soares

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: O DEVER DE REGRESSO
NO TEMPO
Lorena Nascimento Ramos de Almeida

A AUSÊNCIA DE RACIONALIDADE NAS DECISÕES JUDICIAIS E A PROPAGAÇÃO DO DISCURSO DE ÓDIO
Mhardoqueu G. Lima França
Najara Cristiane dos Santos

A PROVA E O MUNDO 3 POPPERIANO
Bruno Rodrigues Leite

Tomo 3 – Democracia, liberdade e cidadania.

LIMITES SEMÂNTICOS DA COOPERAÇÃO PROCESSUAL NO CPC/2015
Isabella Fonseca Alves
Luís Gustavo Reis Mundim

A ECONOMIA DA CONFIANÇA COMO MÉTODO DE CONTENÇÃO JUDICIAL  Rodrigo Dornas de Oliveira

A IMPORTÂNCIA DA ATENÇÃO AO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA EM LOCAIS RECONHECIDOS PELA UNESCO COMO PATRIMÔNIO CULTURAL DA HUMANIDADE
Michelle Aparecida Batista
Noara Silva Rabelo

COISAS DE MENINO VERSUS COISAS DE MENINA: A necessidade do debate sobre a diversidade de gênero
Marcelo Kokke
Talita Ferreira de Brito dos Reis

DO DIREITO À REMIÇÃO DO INIMPUTÁVEL SUBMETIDO À MEDIDA DE SEGURANÇA AMBULATORIAL SOB A ÉGIDE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Thayná Maria Silva Oliveira

ENSAIO DE UMA RESPOSTA VIRTUOSA PARA O CASO DA FLAUTA E AS
TRÊS CRIANÇAS
Wagner Vinicius de Oliveira

LIMITES E FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO BRASIL:
(IN)COMPATIBILIDADE COM DISCURSOS DE ÓDIO 383
Letícia Arantes Sales Vargas
Thiago César Carvalho dos Santos

OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE NOS DELITOS DE LAVAGEM DE CAPITAIS
Alana Guimarães Mendes
Tatiana Antunes Ávila

PARTICIPAÇÃO COLABORATIVA DOS SUJEITOS DO PROCESSO NA FORMAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL
Vitor Carvalho Barbosa

EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL:
Análise crítica dos princípios da lesividade e intervenção mínima versus Direito Penal Simbólico
Helena Frade Soares

FINS DA PENA E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Alexandre Luiz Alves de Oliveira
Flávia Chaves Nascimento Brandão Penna

O IVA COMO MECANISMO DE DISSOLUÇÃO DA GUERRA FISCAL E DENSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Amanda Teixeira Fábio Moreira
Bráulio Lisboa Lopes

O RECRUDESCIMENTO DO DIREITO PENAL E A PUNIBILIDADE DOS ATOS PREPARATÓRIOS NA LEI ANTITERRORISMO
Bernardo Martins Ferreira de Mello

A CRIMINALIZAÇÃO DA LGBTIFOBIA SOB A PERSPECTIVA TRANSDISCIPLINAR
Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia
Rainer Bomfim

UMA PERSPECTIVA TRANSVERSAL DE GÊNERO COMO ELEMENTO CHAVE
PARA A EFETIVAÇÃO DA DEMOCRACIA EM SOCIEDADES PÓS-DITATORIAIS E PÓS-CONFLITO
Jessica Holl

A INSEGURANÇA JURÍDICA DERIVADA DA NÃO OBSERVAÇÃO DA ANTERIORIDADE E DA IRRETROATIVIDADE: A inexistência de uniformidade na jurisprudência constitucional brasileira
Ícaro Moreira Ursine
Pilar Coutinho

TOMO 1
Democracia, Autonomia Privada e Regulação

A DOSIMETRIA OBJETIVA DA INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: SEGURANÇA JURÍDICA OU MERCANTILIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA?

Sabrina Colares Nogueira

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
A reforma trabalhista introduzida no ordenamento brasileiro pela Lei 11.467/2017 cujos argumentos motivadores eram o desenvolvimento econômico e a segurança jurídica, tabelou de forma objetiva e com base em critérios socioeconômicos os valores devidos a título de reparação por danos extrapatrimoniais decorrentes das relações de trabalho. Conforme a nova norma, o juiz do trabalho deverá adotar, como base de cálculo das indenizações reparatórias dos danos extrapatrimoniais o salário contratual do ofendido.
Neste contexto, surge o problema principal a ser enfrentando por esta reflexão crítica: ao fixar com única base de cálculo da reparação extrapatrimonial o salário do trabalhador a lei trabalhista estará conferindo segurança jurídica no sentido de parametrização das decisões ou estará ocorrendo a mercantilização da pessoa humana que trabalha diante da valoração da sua moral com base no valor do seu salário? Ou seja, quanto menos ganha o trabalhador menor valor tem sua moral, e, vice-versa?
Diante na necessidade de ponderação entre valores constitucionais com a segurança jurídica e a inviolabilidade do sujeito a segurança jurídica seria mais importante no contexto dos direitos humanos e fundamentais que regem a democracia?
Longe de serem os únicos aspectos controvertidos da nova norma, é com base nestes questionamos que a questão será tratada, após breve análise conceitual do instituto jurídico do dano extrapatrimonial, da ponderação acerca do status constitucional dos bens jurídicos envolvidos. Analisar-se-á, ainda, neste espectro a valoração normativa conferida a pessoa humana que trabalha no paradigma do Estado Democrático de Direito, para que então seja possível a ponderação dos valores envolvidos.
Outro aspecto a ser analisado meio ao texto reformista relaciona-se com a função social e econômica da instituição jurídica da Justiça do Trabalho, consubstanciada no papel social do juiz do trabalho neste cenário de dosimetria da indenização reparatória dos danos extrapatrimoniais.
Analisar-se-á, portanto, se a adoção do salário contratual como base de cálculo das indenizações para reparação dos danos extrapatrimoniais adequa-se ao paradigma constitucional de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e se esta normativa resolverá a disparidade decorrentes da diversidade de decisões sobre o tema, ou, se importará na mercantilização da pessoa humana que trabalha, e, por conseguinte, em maior desigualdade social afrontando assim os objetivos do Estado Democrático de Direito.

2. Breve conceituação
De início, é preciso frisar que a qualquer regulamentação da reparação extrapatrimonial deve ser analisada com base na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, uma vez que a proteção e a inviolabilidade dos direitos individuais de personalidade, cuja violação gera a responsabilização extrapatrimonial, estão constitucionalizados e, portanto, merecem proteção diferenciada.
O termo dano vem do latim damnum, que significa o prejuízo físico, material ou moral causado a alguém (MICHAELIS, 2017). Juridicamente, o dano que gera o dever da responsabilização civil refere-se a lesão a um bem jurídico legalmente protegido. Neste contexto, caso esta lesão seja a um bem material, surge a obrigação de reparação material, em caso de lesão a bens imateriais, como a corporeidade do sujeito, sua moral, sua honra, etc. eis que surge o dever de reparação extrapatrimonial.
É cediço que a honra, a dignidade, a intimidade e vida privada de um ser humano não têm valor econômico, haja vista que não são mercadorias. Assim como o trabalho, visto que não é produto eis que indissociável da pessoa humana que trabalha (OIT, 1994). Entretanto, quando ocorre um vilipêndio a este bem jurídico, por ato ilícito ou abusivo por outrem a devida reparação se faz necessária com fins de evitá-la e pedagogicamente puni-la. Portanto, é com esta a intenção que o art. 5º, inciso V da CR/88 prevê a indenização por dano moral ou à imagem.
A definição primeira todo prejuízo causado a outrem por culpa ou dolo. O dano é o resultado de uma lesão que poderá situar-se em âmbito material ou em âmbito moral. Ensina Cretella Júnior (1970) que é «um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral, em consequência da violação da norma jurídico por fato ou ato alheio” (p.108).
A ideia do dano extrapatrimonial decorre da legislação civil e foi cunhada com base nas causas: dor e sofrimento. O dano extrapatrimonial fixou-se juridicamente com base na violação da cláusula geral de tutela da pessoa humana e dos direitos de personalidade, influenciada pela constitucionalização do Direito Civil. Esta corrente é a adotada atualmente, baseada no princípio da dignidade da pessoa humana, que afeta o indivíduo tanto em seu íntimo, quanto no convívio social. Modernamente, esta proteção ampliou-se ao coletivo que consiste na lesão à esfera jurídica de uma comunidade, classe ou sociedade.
Na esfera do trabalho todas estas classificações são úteis e adotáveis, haja vista que o dano extrapatrimonial será causa de reparação sempre que o indivíduo que trabalha, ou a coletividade de trabalhadores, sofrer danos aos direitos individuais enquanto pessoas humanas, aos direitos individuais enquanto trabalhadores e enquanto coletividade.
Em que pese a Lei 13.467/2017 não conceituar o dano extrapatrimonial, é relevante a ampliação do gênero ‘reparação civil’ promovido pela norma, uma vez que os discursões acerca da diferenciação – ou não – entre o dano moral, dano existencial, dano estético, etc. estariam encerradas haja vista que o dano extrapatrimonial é o gênero que abarca das diferentes espécies de danos aos direitos de personalidade.
Cumpre também pontuar que o art. 223-C da CLT arrola os bens jurídicos tutelados pela reparação extrapatrimonial, quais sejam: a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física.
Omissão grosseira acerca dos direitos tutelados está na ausência da etinia, nacionalidade e gênero no rol do art. 223-C. Contudo, por estarem constitucionalmente assegurados estão garantidos, também na esfera do trabalho, e, além disso, prevaleceram pela aplicação do princípio da norma mais favorável.
Lado outro, o art. 223-F da CLT resolve a questão relativa a viabilidade legal da cumulação das reparações materiais e não materiais. Portanto, diversas são as possibilidades de reparação extrapatrimonial, senão vejamos.
2.1 Os Danos morais: assédios e dano existencial
O dano moral enquanto dano que causa dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa humana é a causa de pedir da reparação extrapatrimonial. Identifica-se então no dano moral o sentimento de dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação. É a dor moral ou o sofrimento do indivíduo.
Segundo Jorge Bustamante (1993) a lesão aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo às afeições legítimas e, em geral, a toda classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária.
Para caracterização do dano moral impõe-se compreendê-lo em seu conteúdo, que não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais largo significado.
Portanto, o dano moral, enquanto espécie do dano extrapatrimonial refere-se a ofensa ao íntimo da pessoa humana levando-a a experiências de não respeito e sofrimento.
Na esfera do trabalho não é diferente, aliás, pode ser ainda mais grave a violação haja vista que o ofendido, a pessoa que trabalha, ainda está submetida ao poder diretivo, no caso do empregado, ou à vulnerabilidade contratual, no caso do trabalhador lato sensu, e, portanto, esta posição ‘hierárquica’ pode aprofundar a lesão haja vista a impossibilidade de resistência.
Um equívoco que precisa ser superado nesta esfera é o afastamento completo do dano patrimonial do dano extrapatrimonial, pois, as perdas patrimoniais também podem provocar padecimento ou sofrimento, logo, dano moral. Portanto, não somente a violação dos direitos individuais, da pessoa enquanto sujeito, dão causa ao dano moral. Se houver sofrimento, angústia, privação, dentre outros sofrimentos, haverá dano moral.
Na esfera do trabalho esta realidade é mais expressiva, pois, uma ofensa a um direito patrimonial, como o atraso salarial, por exemplo, pode ocasionar no titular do direito ofendido uma comoção ou perturbação psíquica e trazer consequências morais, a par da lesão patrimonial, produzida pelo desprezo alheio ao seu direito.
Portanto, havendo lesão, desrespeito, violação aos direitos de personalidade constitucionalmente assegurados, cujo resultado é a dor, o sofrimento, a angústia, a aflição, etc., configurado está o dano moral.
O assédio moral é um exemplo efetivo da violação moral. A especificidade do assédio moral está na repetição da violação do(s) direito(s) de personalidade. Na esfera do trabalho, o assédio moral configura-se na exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e antiéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização (DALLEGRAVE, 2008).
Na esfera do trabalho o assédio moral também pode ocorrer horizontalmente, ou seja, entre os colegas de trabalho, Como enfatiza Ferreira (2004), o assédio moral não atinge somente os trabalhadores. Quando determinada situação ameaça a integridade do princípio da dignidade da pessoa humana, toda a sociedade é afetada.
O assédio sexual é outra prática ilícita e punível com a reparação extrapatrimonial que configura-se a partir da violação dos direitos de personalidade relativos a integridade física, à sexualidade. Segundo Sônia Mascaro Nascimento (2017), configura-se assédio sexual a violação do corpo e da liberdade sexual. Também é assédio sexual a violação consubstanciada na troca de vantagens advindas do vínculo empregatício por favores de cunho sexual.
Alexandre Agra Belmonte (2007) pontua que o assédio sexual também ocorre em razão da intimidação generalizada, que viola o direito a um meio ambiente de trabalho sexualmente sadio e concretiza-se por frases ofensivas de cunho sexista, apalpadas, gestos, criando situações humilhantes ou embaraçosas, sempre de cunho libidinoso no ambiente de trabalho.
Ainda no contexto do ambiente de trabalho, o monitoramento eletrônico através de câmeras de vigilância, fiscalização de e-mails e gravação de conversas telefônicas são exemplos de conduta que podem gerar o dever de reparação extrapatrimonial. Em que pese encontrarem escopo no poder de direção do empregador, previsto no art. 2º da CLT, estas condutas devem respeitar os limites constitucionais
A revista é outra conduta que demanda cautela, sob pena de violação moral. A revista íntima que ocorre com o contato físico e desnudamento total ou parcial do empregado é vedada a todos os trabalhadores, por interpretação extensiva do art. 373-A, VI, da CLT, que impede a revista íntima em trabalhadoras. Já a revista em objetos somente é lícita caso seja realmente necessária, não seletiva e sem exposição do trabalhador.
Por fim, tem-se o dano existencial que refere-se ao dano à existência da pessoa, de modo a não permitir ou não contribuir para que esta realize seu projeto de vida no campo pessoal. Ele decorre, por exemplo, no caso de erros médicos que impeçam que uma mulher ou um homem não tenham filhos; que um trabalhador ou trabalhadora não tenham vida social em razão da excessiva jornada de trabalho; que uma pessoa assediado não mais consiga se relacionar socialmente, etc..
Trata-se da renúncia involuntária ou forçada aos atos de vida cotidiana. Consiste na violação de algum dos direitos fundamentais resguardados pela Constituição Federal, resultando em efeito danoso a longo prazo em sua vida pessoal, seja em decorrência do fato violador em si ou de suas repercussões financeiras ou econômicas (ALMEIDA, 2018).
2.2 Do dano estético
Uma vez que a Constituição Federal diferencia o dano moral do dano estético, compreende-se que este é uma outra espécie do dano extrapatrimonial.
O dano estético é a lesão à integridade física. São danos que acarretem deformidades ou deformações no aspecto natura da pessoa. “Um ‘afeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos” (ALMEIDA, 2018, p. 55).
Para Maria Helena Diniz o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, “além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima” (2015, p.158).
No caso do trabalho, além das lesões à saúde decorrentes da exposição contínua a agentes degradantes, que gerarão o dano estético, o acidente do trabalho talvez seja o maior causador deste dano.
Para além do julgamento de beleza, o dano estético é toda ofensa, ainda que mínima, à integridade física da vítima, que ocorre quando há uma lesão interna no corpo humano, como, por exemplo, quando a vítima perde um rim, um baço, ou quando há ocorrência de lesão externa no corpo humano, como, por exemplo, quando a vítima sofre uma cicatriz, queimadura ou a perda de um membro, afetando, com isso, a higidez da saúde, a harmonia e incolumidade das formas do corpo, i.e., alterado o corpo da forma original, anterior à ocorrência da lesão.
Traçadas estas definições, passemos a análise dos critérios de reparação extrapatrimonial fixadas pela nova norma trabalhista.
3. A reparação dano extrapatrimonial trabalhista: segurança jurídica ou mercantilização da pessoa humana que trabalha?
A Lei 13.467/2017 instituiu a mais profunda reforma trabalhista desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, que é de 1943. Quanto aos critérios de reparação do dano extrapatrimonial, fixou-se critérios subjetivos e objetivos.
Quanto aos critérios subjetivos, poucas foram as inovações, pois, o art. 223-G da CLT fixa os seguintes critérios para apuração da existência do dano extrapatrimonial: a natureza do bem jurídico tutelado; II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III – a possibilidade de superação física ou psicológica; IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retratação espontânea; IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X – o perdão, tácito ou expresso; XI – a situação social e econômica das partes envolvidas; XII – o grau de publicidade da ofensa.
Neste ponto, a reforma confere ao julgador a discricionariedade para apuração da existência do dano, da sua extensão e do grau de afetação aos direitos de personalidade, devendo este fixar o grau do dano extrapatrimonial sofrido: leve, médio, grave ou gravíssimo.
Frisa-se que esta liberdade de interpretação é essencial ao julgamento desta matéria haja vista que cada caso de lesão merece análise específica, por mais que o volume de demandas seja grande e a necessidade de parametrização das decisões judiciais seja real.
Entretanto, esta mesma reforma, ao fixar os critérios objetivos para a reparação extrapatrimonial, ou seja, para a fixação dos valores devidos pelo violador, elege critérios exclusivamente econômicos, pois, atrela o valor da indenização ao salário do trabalhador, senão vejamos:
Art. 223-G
§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
Pontua-se que logo após a edição desta norma a Medida Provisória nº 808 de 2017 tentou modificar este critério vinculando a base de cálculo da indenização por danos extrapatrimoniais ao teto previdenciário, contudo, caducou.
No que se refere a dosimetria econômica da reparação do dano extrapatrimonial, a norma em questão já nasce inconstitucional pois veda a cumulação da reparação em razão de danos de natureza diversa, pois, conforme do art. 223-G, caso restem configurados dois danos, por exemplo, um lesão leve à saúde e outra grave à moral, não poderá haver reparação cumulativa, o que vai de encontro com o princípio constitucional da reparação integral. Ora, se uma lesão atingir dois bens jurídicos extrapatrimoniais de categorias distintas, porque a vítima deverá preterir a mais leve, em prol da mais grave? Ademais, esta opção legislativa configura clara lesão ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CRFB/88. Ademais, o STJ já afirmou a possibilidade de cumulação de pedidos como estes, conforme Súmula 387 da corte suprema. No entanto, não é este o objeto deste artigo.
O ponto crítico em análise é a limitação do valor da reparação pecuniária do dano extrapatrimonial que foi limitada ao salário contratual do ofendido. O legislador, aqui, optou claramente pela mercantilização da pessoa humana que trabalha, pois, disse valer mais a moral de quem ganha maior salário. Ou seja, no contexto da nova norma, a integridade moral de quem ganha mais vale mais!
Tal determinação viola os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia, pois considerar unicamente a posição econômico-social do ofendido como indexador de danos extrapatrimoniais vai de encontro com toda a sistemática de reparação civil instaurada no nosso ordenamento jurídico, presumindo que, quanto maior o salário, mais valem os direitos da personalidade. Para o legislador da reforma trabalhista, um baixo funcionário receberá uma indenização por dano extrapatrimonial menor do que um alto funcionário, ainda que sofram exatamente a mesma lesão, originária do mesmo fato, em iguais condições.
Ora, o argumento de que tal condicionamento trará segurança jurídica ao parametrizar as decisões judiciais senão falacioso, é constitucionalmente conflituoso pois, os bens jurídicos tutelados pela responsabilidade civil extrapatrimonial têm status constitucional superior ao bem correspondente a segurança jurídica, no contexto da proteção da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da república. Na ponderação dos valores constitucionais não há dúvidas que este último deve sobrepor-se ao primeiro.
Sob o viés ontológico, é inconteste que o valor-trabalho é fundamento da república, e, em que pese a Constituição Federal, ao discorrer sobre a Ordem Econômica e Financeira, fazer expressa opção pelo capitalismo, o trabalho humano não é mercadoria (OIT, 2004), LOGO, a afirmação do ser humano, quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social, logo, deve prevalecer (DELGADO, 2010).
Ora, tais bens da vida, assim como todos os direitos fundamentais, possuem pretensão de universalidade, e, como tais, devem ser tutelados para todos os seres humanos pelo simples fato de serem seres humanos, sejam igualmente protegidos, sendo irrelevante quanto valha seu trabalho no contexto do capitalismo.
Não que a segurança jurídica não seja importante, no entanto o valor da condenação por danos morais decorrentes da relação de trabalho carece muito mais da arbitração equitativa da reparação, a fim de atender ao seu caráter compensatório, pedagógico e preventivo, e não da monetização do dano. Caso contrário, o violador poderá, por exemplo, optar pela lesão, pois, financeiramente, pode ser mais vantajoso do que o cumprimento da norma.
Apesar da prática distanciar-se da teoria, e, por conseguinte, a norma desvincular-se do agir, o trabalho sempre será fundante de realização do ser social, sendo, nesse sentido, ponto de partida para a humanização do ser social (ANTUNES, 2005), logo, a proteção deste universo merece ser sólida e ampla. Caso contrário, um trabalhador ou trabalhadora assalariada pelo valor mínimo jamais será socialmente reconhecida se sua moral valer somente o mínimo.
Sem falar nas diversas outras implicações que esta tarifação pode causar no contexto da reforma uma vez que esta permite a percepção de salários desiguais quando a prestação laboral ocorra em estabelecimentos diversos, ainda que para o mesmo empregador. Logo, empregados nas mesmas funções, sob o poder diretivo do mesmo empregador, em caso de uma lesão extrapatrimonial idêntica farão jus a reparações diferentes porque ganham salários diferentes, é uma dupla discriminação.
Cumpre ainda pontuar que a reforma trabalhista em que pese ser deliberadamente uma opção política liberal, e, embora a segurança jurídica nas decisões judiciais garanta a pacificação social e a solução perene dos conflitos, não se pode olvidar a existência de outros valores constitucionais de igual ou superior importância, que devem ser sopesados e integralizados no sistema jurídico pátrio.

4. CONCLUSÃO
Portanto, é imperioso compatibilizar capital e trabalho, de modo a restaurar o vigor do Direito do Trabalho como instrumento modernizante, progressista e civilizatório, e, por conseguinte, proporcionar a proteção dos trabalhadores e a melhoria das condições de trabalho na ordem socioeconômica, e não o contrário.
Enquanto a dignidade da pessoa humana for o fundamento da república e a mercantilização do trabalho for vedada universalmente, não podem os direitos de personalidade serem tarifados conforme o valor conferido pelo próprio capital ao trabalho humano.
A proteção ao trabalhado e à pessoa humana que trabalha, eis que indissociáveis, além de comporem a democracia permite a participação e a influência de todos na sociedade. A proteção à dignidade da pessoa humana, que, além de um princípio, deve ser uma orientação moral a todos, estes são os pilares nos quais a Constituição e a República estão baseadas. Deve-se, sempre, buscar construir uma sociedade justa e solidária, reduzindo as desigualdades sociais, não o oposto.
Deste modo, a tarifação da reparação por danos extrapatrimoniais limitada ao salário da vítima importa em mercantilização do trabalho e, portanto, da pessoa humana que trabalha, com vai de encontro com os direitos humanos e fundamentais, além de fomentar a desigualdade econômico-social, e, portanto, não pode prevalecer.
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A INOBRIGATORIEDADE DE COLAÇÃO POR PARTE DOS HERDEIROS RENUNCIANTES E EXCLUÍDOS DA
SUCESSÃO NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO E
SEU IMPACTO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA
Pollyanna Thays Zanetti
1. INTRODUÇÃO
No Brasil, a sucessão legítima – assim denominada por decorrer da própria lei – visa garantir o direito dos familiares mais próximos do autor da herança de sucederem-lhe, segundo uma ordem de vocação hereditária, em preferência a outros parentes de grau mais remoto. Entre os herdeiros legítimos, a lei prestigia os ditos herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e o cônjuge sobrevivo), aos quais é garantido um percentual mínimo do monte hereditário.
Essa previsão legal de indisponibilidade da legítima, visa à proteção da família do autor da herança bem como a concretização dos princípios da solidariedade familiar e da dignidade humana no âmbito do direito sucessório limitando a autonomia privada do autor da herança de praticar atos de liberalidade em prejuízo aos herdeiros necessários.
Além da proteção dada à legítima, a lei busca, em conformidade com o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, promover a equidade entre a quota da legítima pertencente a cada herdeiro necessário. Exatamente por esse motivo, o Código Civil prevê o dever de colação por parte dos herdeiros necessários que concorrem à sucessão do ascendente comum, cabendo tal obrigação, também, ao cônjuge sobrevivo.
Ocorre que, embora a lei garanta o direito à legítima bem como a distribuição igualitária dela entre todos os herdeiros necessários, alguns herdeiros dessa classe podem vir a perder o direito de recebe-la. É o caso do herdeiro renunciante e do excluído da sucessão.
Isso porque, a renúncia do herdeiro necessário à herança possui efeito ex tunc, retroagindo à data da abertura da sucessão, sendo o renunciante considerado, a partir da formalização do ato, pessoa estranha à sucessão. Já os herdeiros excluídos, são afastados da sucessão por terem cometido atos reprováveis contra o autor da herança ou sua família, estando impedidos, por expressa disposição legal, de herdarem qualquer bem daquele a quem ofendeu.
Em relação aos herdeiros renunciantes e excluídos da sucessão, a partir da leitura isolada do artigo 2.008 do Código civil, parece haver uma aparente inobrigatoriedade de que os mesmos colacionem os bens recebidos em doação do autor da herança, estando obrigados, tão somente, à conferência dos referidos bens para apuração de excesso na doação, o que os coloca em posição mais favorável em relação ao demais herdeiros necessários, em patente violação à norma que determina a igualdade entre as quotas das legítimas.
Nesse contexto, o problema que se propõe no presente artigo e que se busca analisar, parte da aparente antinomia existente entre o dever de colação por parte dos herdeiros necessários e a inobrigatoriedade desse dever pelos herdeiros renunciantes e excluídos da sucessão.

2. CONCEITO E ORIGEM DO INSTITUTO DA COLAÇÃO
A collatio bonorum surge no Direito romano como forma de igualar o quinhão dos herdeiros necessários do pater a fim de que não houvessem injustiças na partilha, sendo chamados à sucessão tanto os filhos que viviam sob o pátrio poder quanto os emancipados, sendo obrigatória a colação dos bens que estes adquiriram após a emancipação como requisito para participarem da sucessão do pai.
Nas palavras de Pontes de Miranda:
No direito romano, os Pretores, para atender à bonorum possessio contra tabulas e ab intestato, tiveram de conceber a collatio. Sem isso, não se poderia assegurar a igualdade quanto à herança, máxime no tocante a quem era emancipatus, e havia adquirido bens antes da morte do decujo, inclusive quanto a dívidas que assumira. Era o conferre, a collatio. Antes, havia o trato desigual dos sui heredes e do emancipatus. O Edicto corrigiu-o, com o direito dos sui e o dever de colação, por parte de quem teria de atender ao princípio do trato igual. (…) como o Pretor admitia aos emancipados a posse dos bens contra o testamento e os fizera participes dos bens paternos com os que estavam sob o pátrio poder, conseqüente era que levassem a colação os próprios bens os que pedissem bens paternos.
Mais tarde, através da Novela 18 de Justiniano, foram obrigados a colacionar todos os “descendentes que houvessem sido instituídos herdeiros testamentários, salvo se o testador o tivesse excluído expressamente”.
A colação é conceituada pela doutrina majoritária como “o ato pelo qual os herdeiros descendentes, concorrendo à sucessão do ascendente comum, são obrigados a conferir, sob pena de sonegados, as doações e os dotes que dele em vida receberem, a fim de serem igualadas as respectivas legítimas” .
Ocorre que, conforme se demonstrará em tópico próprio, esse conceito não se mostra adequado ao atual sistema vigente, pois neste, pode a colação ser conceituada, com mais precisão, como sendo o instituto pelo qual alguns herdeiros necessários (descendentes e cônjuge) estão obrigados a conferir os bens que receberam em doação do autor da herança para fins de igualar as quotas da legítima, sob pena de sonegados.
3. PESSOAS OBRIGADAS A COLACIONAR
Conforme destacado, nem todos os herdeiros estão obrigados a trazer à colação os bens recebidos em doação quando da abertura da sucessão do doador. Isso porque, por expressa disposição legal (artigos 544, 2.002 e 2.003 do Código Civil), somente os descendentes e o cônjuge estão obrigados a colacionar, tendo em vista a necessária igualdade entre os quinhões da legítima por eles recebidos.
3.1 Descendentes
No que tange aos descendentes do autor da herança, o instituto da colação, ao prever a igualdade das legítimas, busca dar efetividade ao princípio da igualdade entre os filhos, previsto no § 6º do artigo 227 da Constituição Federal. Exatamente por esse motivo, todos os descendentes estão obrigados a colacionar e possuem legitimidade para requerer a colação, inclusive os filhos supervenientes, os nascituros, os havidos por inseminação artificial post mortem, bem como os netos e bisnetos do autor da herança.
3.2 Cônjuge
Quanto ao cônjuge supérstite, uma dúvida surge quanto à sua obrigatoriedade de colação dos bens recebidos em doação, uma vez que o artigo 2.002 do Código Civil impõe referido dever somente aos descendentes.
Da leitura do artigo 544 do mesmo diploma legal, verifica-se que “a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”.
Nesse sentido, face ao patente conflito existente entre os dispositivos legais apresentados, a conclusão óbvia a que se pode chegar, partindo de uma interpretação sistemática, é que deve o cônjuge integrar o rol dos obrigados a colacionar ao lado dos descendentes, sob pena de haver uma distorção do fundamento do instituto da colação, que é o de proporcionar isonomia entre as quotas legítimas, nos termos do artigo 2.003 do Código Civil.
Na busca de uma solução para a falta de técnica legislativa, utilizada na construção do artigo 2.002 do Código Civil, foi apresentado no ano de 2011, o Projeto de Lei nº 699/2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, em trâmite na Câmara dos Deputados, que, se aprovado, dará ao caput do artigo em comento a seguinte redação:
Art. 2.022. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum, e o cônjuge sobrevivente, quando concorrer com os descendentes, são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que em vida receberam do falecido, sob pena de sonegação .
No tocante à doação entre cônjuges, importante salientar, ainda, que a mesma somente será possível quanto aos bens particulares, uma vez que no que tange aos bens comuns, ele será meeiro, não havendo que se falar em colação. Sobre o tema esclarecem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria:
Quanto aos cônjuges, a doação de um ao outro só acarretará adiantamento da legítima no que disser respeito aos bens particulares de cada cônjuge, pois no que tange aos bens comuns os cônjuges não são herdeiros reciprocamente, mas, sim, meeiros. (…) Sendo, então, o casamento sob o regime de comunhão universal não pode haver doação entre os cônjuges, porque todo o patrimônio é comum, com exceção dos bens mencionados no art. 1.668 da Codificação. Porém, estando sob o regime da separação convencional, a doação torna-se possível, afinal todos os bens são particulares.
Dessa forma, o disposto no artigo 2.002 do Código civil é plenamente aplicável ao cônjuge supérstite, uma vez que não parece justo nem razoável que, quando chamado à sucessão juntamente com os descendentes do autor da herança, não esteja obrigado a trazer à colação os bens que recebeu por doação, enquanto os filhos deverão fazê-lo.
4. DOS DESOBRIGADOS DE COLACIONAR
Embora a lei preveja a obrigatoriedade de colação para fins de igualar as quotas da legítima, a mesma acaba por afastar essa obrigatoriedade para alguns herdeiros necessários e para o companheiro.
4.1 Companheiro
Não há na lei nenhuma menção ao dever de colacionar do companheiro. Isso porque, o dever de levar à colação os bens recebidos por doação atinge somente aos herdeiros necessários, especificamente citados pelo artigo 544 do Código Civil (descendentes e cônjuge).
Esse distanciamento entre a sucessão do cônjuge e do companheiro sempre foi alvo de crítica por parte da doutrina, uma vez que, muitas vezes, cria um abismo intransponível entre as duas espécies de família.
No caso da colação, por não ser considerado herdeiro necessário e não estar obrigado a colacionar, o companheiro, em uma rara ocasião, acaba por levar vantagem sobre o cônjuge.
Defendendo a ideia de que o companheiro deve ser enquadrado como herdeiro necessário Paulo Lôbo assevera que:
O código civil não se refere ao companheiro em união estável, entre os que estão obrigados à colação. Todavia, o princípio da igualdade impõe tratamento idêntico ao do cônjuge. O companheiro é herdeiro necessário, tanto sob o ponto de vista da constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, quanto sob o de sua inconstitucionalidade, como sustentamos. Herdeiro por sucessão concorrente, quer pela aplicação do art. 1.790, quer pela aplicação analógica do art. 1.829, em seu lugar, é espécie do gênero herdeiro necessário. Sendo assim, qualquer doação que o outro companheiro lhe faça é adiantamento de legítima e, consequentemente, dever de colação.
A posição apontada, entretanto, é minoritária, sendo o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência dominante o de que, não sendo o companheiro herdeiro necessário, não está sujeito à adiantamento de legítima e, consequentemente, à colação.
Ainda nesse sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694/MG, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, mesmo não tendo sido debatida a tese acerca da consideração do companheiro enquanto herdeiro necessário, diante dos argumentos utilizados para refutar a constitucionalidade da diferença legislativa até então existente entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro, presume-se que o próximo passo possa ser o reconhecimento do companheiro como herdeiro legítimo, ocasião em que passará a ter o dever de colacionar.
4.2 Ascendente
No que tange aos ascendentes, a lógica pela qual não estão obrigados a colacionar é a de que as doações realizadas a eles por seus descendentes não teriam o condão de fraudar a partilha, colocando o ascendente em situação mais vantajosa do que a dos outros herdeiros, até mesmo porque, pela ordem natural da vida, a expectativa é que eles morram antes do doador.
Essa regra, entretanto, não parece ir de encontro à ratio do legislador de determinar a colação como forma de promover a igualdade entre as quotas dos herdeiros necessários.
Isso porque, com o aumento da expectativa de vida do brasileiro, não são tão raros, como em outros tempos, os casos em que os ascendentes sobrevivem aos descendentes, sendo que, nesses casos, o mais razoável seria que os ascendentes que houvessem recebido do descendente bens em doação, fossem obrigados a colacionar os referidos bens quando em concorrência com outros herdeiros necessários. Essa, aliás, é a previsão do artigo 1.035 do Código Civil da Espanha, segundo o qual:
Artículo 1035
El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.
1.3 Renunciantes e Excluídos da sucessão
Conforme preleciona o artigo 2.008 do Código Civil, aqueles que foram excluídos da sucessão por indignidade ou deserdação ou renunciaram à herança, devem conferir os bens recebidos em doação com a finalidade de verificar se a doação recebida não atingiu a legítima, sendo que, no caso de excesso, deverão repor o que ultrapassar a quota disponível. No mesmo sentido, é o disposto no caput do artigo 640 do CPC/2015.
Dessa forma, entende-se que no caso dos excluídos da sucessão e do renunciante, o que há, não é propriamente uma colação de bens, mas um dever de conferência para fins de verificar se a doação foi inoficiosa, ou seja, se ultrapassou a parte da qual poderia dispor o doador no ato da liberalidade, atingindo a legítima.
Ocorre que, conforme se abordará em tópico específico, a inobrigatoriedade de colação por parte dos herdeiros renunciante e excluídos da sucessão, prevista no artigo 2.008 do código civil, cria na legislação vigente uma forma de burlar a proteção dada pelo legislador à legítima, o que não pode ser admitido.
4. DO HERDEIRO RENUNCIANTE E DO ABUSO DE DIREITO
Segundo o conceito de Luiz Paulo Vieira de Carvalho, renúncia:
é o ato jurídico inter vivos e personalíssimo através do qual um herdeiro legítimo ou testamentário, no exercício de direito potestativo, manifesta sua vontade, no sentido de não permanecer com o direito hereditário que recebera por ocasião da abertura da sucessão do de cujus, dele despojando-se.
A renúncia da herança sempre foi vista pela doutrina como um ato de exercício da autonomia privada do herdeiro, uma vez que ninguém pode ser obrigado a aceitar os bens que lhe caberiam por ocasião da abertura de uma sucessão, se assim não o desejar.
Entretanto, o exercício dessa autonomia por parte do herdeiro deve ser visto com cautela, pois, como não existem direitos absolutos, não pode o exercício desse direito causar lesão a outrem, sob pena de configuração de abuso de direito.
Nesse contexto, dispõe o artigo 188, I, do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
(…)
Referido dispositivo legal, constante do artigo 160, I, do Código Civil de 1916 e integralmente reproduzido pelo Código Civil em vigor, gera uma interpretação a contrario sensu, de que os atos praticados no exercício irregular de um direito caracterizam-se como ilícitos.
Por sua vez, o artigo 187 do Código Civil, consagra a teoria do abuso de direito ao prever que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”, sendo a boa-fé, nesse sentido, utilizada como critério para a apuração do abuso de direito.
No tocante à boa fé, embora tenha sido positivada pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor, na sua vertente objetiva, como forma de proteção do hipossuficiente nas relações contratuais, no Código Civil de 2002, é trazida como cláusula geral decorrente do paradigma da eticidade sob o qual o Código Civil foi fundado, sendo ela um dos principais princípios que regem o ordenamento em vigor como um todo, diferentemente do exacerbado individualismo protegido pelo código de 1916.
Nesse sentido, a boa fé objetiva, vista como “uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal”, deve ser observada em todas as relações jurídicas e não mais apenas nas relações contratuais, sendo concedido ao aplicador da lei, analisar, no caso concreto, se o aparente exercício regular de um direito está ou não na contramão da norma como um todo.
A incidência da boa fé nas relações jurídicas, enquanto princípio regente do ordenamento jurídico privado, encerra as arbitrariedades previstas no Código Civil de 1916, onde prestigiava-se o rigor da lei, a plena liberdade para o exercício de direitos e a simples subsunção do fato à norma, criando a necessidade de uma leitura homogênea da norma, “promovendo a reconstrução do direito legislado por intermédio das demais fontes jurídicas que não a lei”.
Nesse contexto é que surge o debate sobre o disposto no artigo 2.008 do Código Civil, que dispõe sobre a inobrigatoriedade de colação por parte do herdeiro renunciante. Conforme visto, nos termos do artigo 2.002 combinado com o artigo 544 do Código Civil, estão obrigados a colacionar os bens recebidos em doação do autor da herança, todos os descendentes e o cônjuge sobrevivo para fins de igualar as quotas legítimas, promovendo referido mandamento legal a igualdade entre as quotas legítimas pertencentes àqueles herdeiros necessários.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 1.804 do Código Civil dispõe que o herdeiro poderá renunciar a herança, ocasião em que, por força do artigo 2.008 Código Civil, se desobriga de colacionar os bens recebidos em doação do autor da herança, estando obrigado tão somente conferi-los para fins de apuração de inoficiosidade na doação. Nesse caso, a lei permite que o herdeiro renunciante retenha o bem doado em prejuízo da legítima dos demais herdeiros necessários.
Tal situação se mostra ainda mais gravosa em casos em que após realizada a doação, o autor da herança tenha o seu patrimônio reduzido consideravelmente, uma vez que calcula-se o valor da parte disponível no momento da liberalidade (artigo 2.005, parte final, do Código Civil), motivo pelo qual, se o doador doar ao herdeiro necessário toda sua parte disponível e depois venha a reduzir consideravelmente o seu patrimônio, de forma que o bem doado tenha um valor muito superior ao valor total da herança deixada, ao herdeiro donatário, a renúncia se tornará muito benéfica, uma vez que não precisará colacionar o bem para fins de igualar os quinhões da legítima com os demais herdeiros necessários.
Nesse ponto, uma dúvida poderá surgir: pode ser que o herdeiro queira exercer o seu direito potestativo de renúncia da herança, desejando reter em seu patrimônio apenas aquele bem recebido em doação e, neste caso a legítima poderia restar prejudicada.
Conforme demonstrado, o ordenamento jurídico é regido pelo princípio da boa-fé, decorrente do paradigma da eticidade, sendo certo que a adoção de tal princípio “como condição matriz do comportamento humano, põe a exigência de uma hermenêutica jurídica estrutural, a qual se distingue pelo exame da totalidade das normas pertinentes a determinada matéria”.
Assim, uma norma não deve ser aplicada de forma apartada das demais, sendo necessária uma leitura sistemática do codex, observando todas as fontes que o regem para fins de que ele seja coerente.
Sendo assim, o ato de renúncia da herança por parte do herdeiro, por si só, não configura exercício irregular de um direito, ao contrário, concretiza um direito potestativo que lhe é concedido pela norma. Entretanto, quando tal exercício de autonomia atinge à direito de terceiros, em patente violação a outro dispositivo legal (artigo 2.002 combinado com artigo 544 do Código Civil), ele deve ser visto como abusivo (artigo 187 do Código Civil).
Nesse sentido, a lição de Sílvio Venosa:
Como se entende que o dever de colacionar é indeclinável, mesmo a renúncia à herança não exime o renunciante. Este estará obrigado a trazer o bem à colação, devendo repor o excedente da legítima mais a metade disponível ao monte, como qualquer outro herdeiro donatário. Porque isso acontecendo, o herdeiro teria recebido mais do que poderia receber por testamento, em prejuízo dos demais herdeiros.
Destaque-se que o legislador, ao inserir no artigo 2.008 do Código Civil a dispensa de colação do herdeiro renunciante, além de criar uma norma que, se interpretada destacada das demais, é capaz de burlar a legítima e ainda fere frontalmente à autonomia privada do autor da herança. Isso porque, conforme o disposto no artigo 2.005 do Código Civil, o autor da herança poderá dispensar o herdeiro da colação desde de que declare que o bem doado seja retirado da parte disponível da herança.
Quando não há a dispensa formal de colação, entende-se que o bem foi doado ao herdeiro em adiantamento de legítima, motivo pelo qual, com a morte do doador, deve retornar ao monte para fins de igualar a quota legítima devida a cada herdeiro necessário. Nesse sentido a lição de Cibele Pinheiro Marçal Tucci, para quem:
o princípio da igualdade das legítimas cria a presunção iuris tantum de que ao dispor de seus bens em vida, em favor de qualquer de seus descendentes (ou cônjuge que com eles concorrer), o doador não pretendeu favorecer o beneficiário, em detrimento dos demais, mas apenas adiantou a parcela que, por herança, tocaria ao donatário, para que depois de sua morte seja a mesma devolvida à legítima e redistribuída em cotas iguais, entre os herdeiros de mesma classe.
Destarte, não tendo havido a dispensa de colação em benefício do donatário, a lei também não poderá fazê-lo, sob pena de não só criar uma possibilidade de fraude à igualdade entre as quotas legítimas, como, também, ir na contramão do desejo manifestado pelo doador no ato de liberalidade, em patente afronta à sua autonomia.
5. DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO: INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO
Mais grave do que a dispensa de colação por parte dos herdeiros renunciantes é a previsão de dispensa de colação para os herdeiros que dela foram excluídos por praticarem atos de indignidade ou passiveis de deserdação.
Segundo Polleto, indignidade é “a privação do direito hereditário, determinada por lei, a quem voluntária e antijuridicamente cometeu tipificados atos ofensivos ao defunto ou a membros de sua família”. Por sua vez, a deserdação é “o ato pelo qual o herdeiro necessário é privado de sua porção legítima”.
Enquanto a indignidade é uma pena civil desvinculada da vontade do autor da herança e imposta ao herdeiro que tenha cometido qualquer dos atos previstos no rol taxativo do artigo 1.814 do Código Civil, a deserdação se concretiza pela manifestação da vontade formal do testador de ver afastados da sua sucessão os herdeiros que incidiram em qualquer das condutas previstas no rol exaustivo do artigo 1.964 do Código Civil.
A gravidade da disposição trazida pelo artigo 2.008 em benefício dos herdeiros excluídos da sucessão está justamente no fato de que a sua exclusão só se dá por motivos que afrontem ao autor da herança ou a sua família, sendo casos de tão alta gravidade que a lei os limita nos róis taxativos dos artigos 1.814 e 1.964 do Código Civil, não havendo qualquer sentido uma conduta ser ao mesmo tempo penalizada por um artigo e beneficiada por outro, principalmente em prejuízo dos demais herdeiros necessários.
6. DOS IMPACTOS CAUSADOS NA LEGÍTIMA PELA INOBRIGATORIEDADE DE COLAÇÃO POR PARTE DOS HERDEIROS RENUNCIANTES E EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO
A legítima surge no direito brasileiro, herdada das ordenações portuguesas, como forma de proteger a família do de cujus, concretizando no direito sucessório o princípio da solidariedade familiar.
Apesar das críticas referentes à proteção dada à legitima, em razão da patente violação à autonomia privada do autor da herança em benefício dos herdeiros necessários, a doutrina manjoritária entende que ela “concilia no Direito Sucessório a autonomia privada quanto às disposições causa mortis e a proteção da família, garantindo aos familiares mais próximos e dependentes do autor da herança uma proteção de cunho patrimonial”.
A norma contida no artigo 1.846 do Código Civil assegura aos herdeiros necessários a metade do patrimônio deixado pelo de cujus, devendo, nos termos do artigo 1.847 do mesmo diploma legal, referida quota ser calculada “sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação”.
Nesse sentido, a colação tem como finalidade integralizar o patrimônio total a ser repartido para fins de que haja igualdade entre os quinhões da legítima pertencente a cada herdeiro necessário. Essa regra de proteção se mostra capaz até mesmo de limitar a própria autonomia privada do autor da herança, autonomia esta, regente de todo o direito privado por ser princípio geral e fundamental nas relações privadas.
Comentando o artigo 2.008 do Código Civil, Zeno Veloso esclarece:
Quanto ao renunciante, repudiando a herança, ele deixou de ser herdeiro; contudo não abriu mão, por isso, do que recebeu em vida do de cujus. Em princípio, o renunciante perde a herança (ou deixa de reconhecê-la), mas retém a doação. Terá de conferir, porém, o valor da liberalidade e restituir ao monte hereditário o que excedeu ao que, em vida, o doador podia dispor em testamento. Com relação ao excluído da sucessão, sempre ensejou acesa controvérsia a solução legal admitindo que ele conserve a liberalidade e somente tenha de conferir o respectivo valor, perdendo a parte inoficiosa. Diante da lei, outra não pode ser a conclusão, a não ser que se tivesse preceito estatuindo como consequência da exclusão da herança a automática revogação das liberalidades feitas em vida pelo de cujus.
Entretanto, esse pensamento não parece ser o mais adequado em razão de retroceder ao excessivo positivismo e individualismo do Código Beviláqua, ao ter a lei como fonte suprema do direito, acreditando que diante da disposição legal, os bens recebidos em doação do autor da herança devem continuar integrando, indiscriminadamente, o patrimônio do donatário, que, por sua vez, não tem a obrigação de colacioná-lo.
Diante da atual legislação, que trouxe para o Direito brasileiro outros paradigmas, entre os quais a eticidade da qual decorre a boa-fé, a solução ora apontada não se mostra razoável, uma vez que, sob uma falsa proteção legal, causa lesão à direito dos demais herdeiros necessários, ao de cujus que teve sua autonomia limitada para a proteção de um bem jurídico que está sendo lesado e ao interesse social.
Sobre o tema, Mauro Antonini sugere uma solução:
Parece, portanto, uma interpretação mais razoável do art. 2008 é a de que ele estará sempre subordinado ao princípio maior, fundamento da colação, de assegurar a igualdade das legítimas. Sempre que a renúncia ou a exclusão de herdeiro acarrete desigualdade, valerá o princípio geral dos artis. 2.002 e 2.003, obrigando-o à colação para igualar as legítimas. A disposição do art. 2.008, fica restrita à hipótese na qual a manutenção da doação não afeta essa igualdade, aplicando-se, ainda, à redução das doações inoficiosas.
Destarte, a solução apontada é a que melhor se coaduna com os atuais paradigmas do direito privado, uma vez que permite que os herdeiros renunciantes e excluídos da sucessão retenham os bens que receberam em doação do autor da herança, desde que não haja prejuízo à igualdade das legítimas.
CONCLUSÃO
No direito sucessório brasileiro é inequívoca a proteção dada aos sucessores necessários através da intangibilidade e igualdade da legítima em detrimento do direito de livre exercício da autonomia privada por parte do autor da herança, que não pode dispor de mais da metade de seu patrimônio. Essa regra, entretanto, é flexibilizada pela norma contida no artigo 2.008 do Código Civil, que prevê a inobrigatoriedade de colação dos herdeiros renunciantes e excluídos da sucessão.
Nesse contexto, uma norma não pode, ao mesmo tempo, proibir e permitir uma conduta, sob pena de ferir a segurança das relações jurídicas. Sendo o herdeiro renunciante e o excluído da sucessão herdeiros necessários, a regra da colação deve ser a eles imposta quando envolver direito dos demais herdeiros necessários.
Isso porque, o ordenamento jurídico pátrio veda o abuso de direito, que pode ser cometido pelo renunciante, bem como a possibilidade de o herdeiro excluído da sucessão beneficiar-se de sua conduta antijurídica.
Além disso, não sendo a doação realizada pelo autor da herança com dispensa de colação, entende-se que referida doação foi feita em adiantamento de legítima, sendo que a não colação de tais bens em razão da renúncia ou exclusão de herdeiros necessários da sucessão implicaria em uma afronta à vontade do doador de que o bem doado fosse partilhado igualmente entre seus herdeiros necessários quando da abertura da sucessão.
Diante de tais apontamentos, para que o Código Civil seja lido de forma coerente, é necessário entender que ele funda-se em paradigmas, sendo um deles o que introduz no direito privado as cláusulas abertas, que permitem uma análise do caso concreto com base nos princípios, entre eles o da boa-fé, que, caso não observado, poderá ocasionar o abuso de direito.
Especificamente no caso do artigo 2.008 do Código Civil, a norma ali contida deve ser interpretada de forma a permitir que os herdeiros renunciantes exerçam o seu direito potestativo de renúncia, desde que, no exercício de tal direito, não prejudiquem a direito de terceiros. Quanto aos herdeiros excluídos da sucessão, o legislador errou gravemente ao dispensá-lo da colação, uma vez que não há qualquer razoabilidade de alguém ser beneficiado por ter cometido uma conduta antijurídica à qual a lei impõe uma pena civil, motivo pelo qual, os mesmos também deverão ser obrigados a colacionar os bens recebidos em doação do autor da herança, para fins de igualar as legítimas de todos os herdeiros necessários.
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VIANNA, Aldyr Dias. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 02. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

A NOVA LEI DE INOVAÇÃO SOB
UMA PERSPECTIVA EVOLUCIONÁRIA
Uma análise dos incentivos criados pela Lei nº 13.243/16
Debora Rodrigues Dias

1. INTRODUÇÃO
No último milênio, nossa população multiplicou-se 22 vezes (AGÊNCIA BRASIL, 2017), a renda per capita aumentou 13 vezes e o PIB mundial 300 vezes (WORLD BANK , 2017). A população humana intensificou o comércio internacional, criou e consolidou instituições financeiras e governamentais, assim como uma série de outras mudanças sociais. O estudo desse processo inovativo, contudo, é um tema relativamente novo, cujas pesquisas parecem ter-se iniciado apenas nos últimos 60 anos (FAGERBERG; MOWERY, 2006, p.7). Apesar de relativamente novos, tais estudos buscam melhor compreender todas as mudanças supracitadas e porque elas não ocorreram no mesmo momento e forma entre países e firmas. Recusa-se, portanto, a premissa de que tais diferenças seriam frutos de acidentes históricos ou predisposições da população local.
O Brasil, por exemplo, é tido como um país pouco inovador e suas taxas de crescimento – em geral – tendem a seguir a média mundial ou estar abaixo desta. Um estudo promovido pela Universidade Federal de São Paulo (USP), em 2009, parece apontar algumas causas para essa realidade:
a burocracia, dificuldade de valoração da patente e dos royalties, morosidade jurídica, falta de expertise, carência de recursos humanos para o desenvolvimento de pequisa e cultura de comercialização de antes pouco desenvolvida nas universidades configuram os principais entraves à transferência tecnológica. (CRUZ; SOUZA, 2014, p. 338).
A Lei de inovação (Lei nº 10.973/04) fora criada nesse contexto. Houve clara prioridade dada as pequenas empresas e pouca liberdade fornecida aos Núcleos de Tecnologia (NIT). Apesar de eles serem essenciais a quaisquer projetos, na lei, são tidos mais como acessórios do que criadores de oportunidade aos pesquisadores (CRUZ; SOUZA, 2014, p. 348).
De modo semelhante, a Estratégica Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação de 2016-2019 busca garantir um Brasil “que caminhe firme rumo a participar de uma ciência de classe mundial, removendo as barreiras à inovação e facilitando atores públicos e privados a trabalhar em conjunto pela inovação produtiva” (BRASIL, 2016, p.6). E para isso, parece ter mudado algumas de suas premissas, como a redução de entraves burocráticos nos institutos de pesquisa. Apesar disso, o próprio Ministério é contundente ao afirmar que, para o sucesso das alterações, faz-se necessário uma regulamentação específica (BRASIL, 2016, p.7).
O presente artigo buscou compreender se as alterações promulgadas têm o potencial de mudar o cenário da pesquisa brasileira em prol desse objetivo. Para isso, fizemos uma análise econômica da Lei nº 13.243/16 com base na teoria econômica evolucionária.
Visou o presente estudo, analisar como e se as alterações legais mudaram estímulos de desenvolvimento científico à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica. Foram modificadas as Leis nº 10.973/04, nº 6.815/80, nº 8.66/93, nº 12.462/11, nº 8958/94, nº 8010/90, nº 8.032/90, nº 12.772/12 e a Emenda Constitucional nº 85/15.
Acredita-se que essas mudanças legislativas não são capazes de mudar o cenário das rotinas das firmas públicas ou privadas e, consequentemente, de cumprir seu objetivo. Para isso se buscou, primordialmente, uma análise teórica, muito em razão de que as modificações legislativas são demasiadamente recentes para que seus resultados já possam ser devidamente analisados.
Primeiro, foram identificados os elementos essenciais ao processo inovativo segundo alguns autores evolucionistas de destaque: Richard R. Nelson, Sidney G. Winter e Giovanni Dosi. A seleção se fez com base na reputação e influência acadêmica desses. Nota-se que não se trata apenas de economistas, incluindo, por exemplo, administradores.
Posteriormente, foram identificadas as mudanças legislativas criadas e, dentre elas, demos maior destaque àquelas com maior potencial efetivo de modificar os principais elementos tidos como criadores de inovações para os autores selecionados.
Subsidiariamente, buscou-se identificar mudanças concretas que a nova lei já foi capaz de criar e verificar se tais mudanças se compatibilizam ou não com o teorizado. Ressalta-se, novamente, que devido ao curto período desde a promulgação da legislação, o artigo não dará ênfase a essa visão empírica. Isso porque até mesmo o estudo pretendido já é de grande dificuldade, pois há uma tendência em se estudar rotinas já estabelecidas e poucos são os dados passíveis de serem obtidos quanto ao surgimento e destruição de novas rotinas nas firmas (PHILLIPS, 2005, p.448). Em termos gerais, o impacto legislativo nessa variável somente é aferível após muitos anos, com a concretização de mudanças nas rotinas.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 A teoria evolucionista
A teoria evolucionista nasceu da tentativa de se aplicar a teoria evolucionária de Darwin à economia. Ela deixa de lado um modelo científico clássico econômico de estudo estático e cartesiano e que preza pela existência de um equilíbrio, para fazer uma abordagem sistêmica e dinâmica, inspirada em um processo de mudanças qualitativas.
Há também grande inspiração desses teóricos em outras correntes econômicas, como Schumpeter e Thorstein Veblen, mas provavelmente o principal marco teórico seja o livro de Nelson e Winter de 1982. Nele, os autores destacam que a teoria não se aplica a todos os tipos de firmas, porque há uma enorme variedade delas. Para entender a teoria, faz-se necessário pensar em firmas que possuam parâmetros referentes àquilo que se consideram bons e maus resultados. Essa limitação de escopo é necessária porque nesse tipo de empreendimento complexo e de larga escala, é possível observar-se mais facilmente as rotinas desenvolvidas. A ideia de rotinas organizacionais e individuais é essencial para essa teoria. Contudo, antes de abordá-la criticamente, faz-se necessário traçar o conceito de inovação que se pretende utilizar nesse artigo, visto que ainda persiste grande debate doutrinário no tema.
2.1.1 A inovação
Devido a múltipla existência de definições dadas à palavra “inovação”, mesmo dentro da própria corrente evolucionária, faz-se necessário sua delimitação. A própria legislação que se pretende analisar modificou o conceito de inovação para o ordenamento jurídico nacional, o qual passou a ser:
“Art. 2º IV – inovação: introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho”.
Na presente análise, buscou-se, portanto, entender inovação conforme os parâmetros traçados legalmente, ou seja, em uma perspectiva Schumpeteriana. Seria ela um “produto ou processo de produção novo ou melhorado, comercializado ou utilizado” (PAVITT, 1984, p.2). Nota-se que os conceitos não se restringem à criação de um novo produto ou processo, mas também se referem à sua capacidade de reprodução, adequação ao público geral e ao mercado.
2.1.2 Principais elementos no processo de inovação
Antes de traçarmos os elementos da análise legislativa proposta, é essencial destacar que há discrepâncias entre os teóricos escolhidos como bibliografia básica do presente estudo, visto que dentro da corrente teórica conhecida como evolucionária, ainda persistem debates e subcorrentes. Contudo, para que este estudo fosse possível, optou-se por manter a análise naqueles pontos tidos, majoritariamente, como essenciais ao processo de inovação.
Para a maior parte dos autores (CERQUEIRA, 2000, p.12), os indivíduos têm racionalidade limitada e não possuem sempre plena informação. Consequentemente, para que possam exercer suas atividades, concentram-se em uma série de conhecimentos tácitos que possuem e praticam certos atos de rotina.
O termo “rotina” é extremamente abrangente e flexível na teoria, mas, em termos genéricos, podemos defini-lo como a memória organizacional da firma (NELSON; WINTER, 1982, p.97). Elas são adquiridas pelos indivíduos por intermédio de experiências próprias ou pelo estudo. Posteriormente, ao se criar a firma, consolida-se uma estrutura organizacional interna, a qual reflete tais rotinas individuais dos trabalhadores. Cria-se, assim, uma rotina organizacional da própria firma, que é repassada a novos contratados. Para maior compreensão teórica, Sidney Winter compara tal característica aos ingredientes necessários para a criação de um produto (2000). Se o produto da firma fosse um bolo, por exemplo, as rotinas ou ingredientes teriam que incluir farinha, ovos, fermento, etc.
Não basta , contudo, que os indivíduos conheçam todas as “melhores rotinas”, mas é necessário que saibam quando as utilizar ou não, isso é, faz-se necessário analisar sua capacidade de acioná-las em face de algum incentivo. Continuando a metáfora, não é suficiente a presença de todos os ingredientes necessários para fazer um bom bolo, sendo também necessário ter acesso à “receita” dele. Existem vários tipos de receitas que são tidas como mais fáceis ou difíceis de serem realizadas, a depender dos ingredientes que a firma possui, seu tempo possível de preparo e o conhecimento recém-adquirido.
Mudanças de rotina, portanto, podem parecer fáceis a um observador, mas serem muito complexas para a firma e seus trabalhadores. Isso porque ativar rotinas ou modificar a forma como elas se desencadeiam (o indivíduo X prepara a massa do bolo, o que leva o indivíduo Y a colocá-la no forno o que, por sua vez, leva o indivíduo Z a enfeitá-lo e embalá-lo) é uma atividade complexa.
Traçadas tais características, lembramos que ambas (a rotina e a capacidade) não são estáticas. Os indivíduos e suas firmas podem – acidentalmente ou não – modificar a forma como determinado produto é criado. Um indivíduo consegue, portanto, utilizar uma série de habilidades ou rotinas novas (que aprendeu em um curso técnico, por exemplo), as quais têm o potencial de afetar também as rotinas da firma. Essa mudança criada, por sua vez, enfrentará as regras da firma e do mercado e poderá ou não sobreviver.
Utilizando-nos de outra analogia, é como se observássemos o crescimento intergeracional das girafas. Em determinado momento, uma delas nasce com um pescoço maior do que as demais (ou seja, uma primeira girafa modifica a rotina de sua firma) o que lhe possibilita um acesso facilitado aos alimentos, às plantas altas. Consequentemente, tal irá sobreviver mais tempo, porque está mais nutrida (a mudança mostrou-se boa para a sobrevivência daquela firma; forneceu a ela uma vantagem competitiva). Como resultado, a seleção natural fará com que mais e mais girafas venham a nascer com essa mutação (portanto, a rotina será internalizada naquela firma e, posteriormente, será replicada por todo o mercado).
Nota-se, portanto, que a organização econômica é formada por essa série de inter-relações entre os indivíduos e firmas. Contudo, há uma tendência natural de indivíduos e – consequentemente – firmas resistirem a mudanças, mas – para se inovar – mudanças na rotina são necessárias, sejam elas propositais ou acidentais.
Isso porque as mesmas rotinas ou a mesma “ordem” de comportamento que as ative, apenas poderá levar aos mesmos resultados. Ao contrário, uma mudança na ordem ou em determinada rotina tem o potencial de afetar diversamente a produção, seja para melhor ou para pior. Trata-se, portanto, de algo imprevisível, arriscado, que apenas passa a poder ser esperado e planejado depois de algum tempo de implantação, quando se adquire experiência o suficiente para lidar e interpretar a mudança. A resistência é fruto desse cenário, pois há uma tendência natural de os indivíduos e firmas serem aversos aos riscos (PINDYCK; RUBINFELD, 2006, p.137). Apesar dessa insegurança, a mudança na rotina, parece-nos ser atualmente algo desejado pela maioria das firmas, pois é o que cria a inovação.
Consequentemente, para tal corrente, não se busca um ponto de equilíbrio, por não se acreditar que a economia é naturalmente equilibrada ou – sequer – que deveria ser. O desenvolvimento econômico decorreria da introdução de novas formas de combinar meios disponíveis de produção, mercados ou matérias-primas. Pontos de equilíbrio podem até existir, mas são mutáveis no tempo e espaço, conforme as mudanças do mercado. Em outras palavras, economias não seriam estáticas, mas tenderiam a equilíbrios “parciais” os quais sofrem frequentemente quebras estruturais devido às inovações e precisam sofrê-las porque tal desequilíbrio é o que faria a base do capitalismo (DOSI, 1991, p.8).
Nesse contexto, alguns economistas passaram a teorizar o que seria necessário para a produção de inovação, ou seja, o que seria necessário para se ter uma mudança de rotina com resultados positivos.
Primeiro, é preciso que os empreendedores sejam expostos a novos conhecimentos, o que, basicamente, é atingido de três diferentes formas (DOSI; NELSON, 1994, p.155): experiência direta ou “learn by doing it” (ARROW, 1962, p.161); imitando o conhecimento de terceiros (HAUNSCHIL, 1993, p.576); ou aprendendo por tentativa e erro (STAWBM, 1992, p.237). A opção por uma ou um conjunto delas far-se-á conforme as rotinas preestabelecidas na firma, por adequação dessas novas formas às rotinas que a firma possui. Se falta a elas um conhecimento preexistente, elas tenderão ao processo de experiência direta, mas se já há conhecimento tácito o suficiente para se saber o que se adequará melhor à organização interna da firma, há maiores tendências ao processo de imitação, por exemplo.
Existem diversas teorias que buscam auxiliar os indivíduos e as firmas na escolha da melhor forma de se estabelecer rotinas. O conceito de racionalidade ecológica (TODD; GIGERENZER, 2012, p.337), por exemplo, nos diz que a maioria das firmas irá preferir imitar outras se o mercado é estável, muda muito vagarosamente e as informações são caras e consomem tempo. A “melhor” firma (a definição do que é melhor irá depender do objetivo buscado naquele mercado) passa então a ser imitada, porque o aprendizado individual é moroso e a informação é custosa.
Manter uma rotina é uma tarefa árdua que pode decair em questão de meses se não é reforçada (DARR; ARGOTE; EPPLE, 1995, p.1759), mas, ao mesmo tempo, faz-se necessária a habilidade organizacional de melhorar e dinamizar a rotina que deve se adaptar ao mercado (SALVATO; REUP, 2010, p.480). Nota-se, portanto, que é igualmente importante para essa característica a destruição de rotinas e capacidades.
Segundo, é preciso compreender que estamos diante de indivíduos de racionalidade limitada. Ou seja, nem sempre a escolha ótima – no sentido pareto – será a opção da firma. Tal realidade se faz, por exemplo, porque existem hábitos que são facilmente modificados, pois são um fato social e interativo (METCALFE, 2014, p.15), mas existem outros mais intrinsecamente estabelecidos na racionalidade individual e da firma. Mesmo que a mudança nos últimos pudesse implicar melhor situação para os trabalhadores e suas firmas, há uma tendência à inércia, ou seja, a resistir a mudança.
Por fim, é preciso deixar que os indigitados fatores atuem livremente no mercado, ou seja, é preciso permitir às firmas testarem novas rotinas para decidir quais irão permanecer ou não. E, em termos mais amplos, é preciso permitir ao mercado criar ou destruir completamente determinados tipos de plantas, atividades ou firmas, porque tais se tornaram defasadas. Quando uma rotina favorável é escolhida, será reforçada pelas vantagens comparativas que criará, por exemplo, maior margem de lucro. É preciso permitir esse processo. Essas três características serão nosso objeto de análise no presente estudo.
Autores como Metcalfe (2014, p.26) enfatizam a importância que leis têm para se atingir essas definições. Segundo ele, as leis deveriam permitir e facilitar a relação entre instituições e o meio privado, de modo que tais âmbitos se equilibrariam pelas “leis” evolucionistas, pela sobrevivência daquelas rotinas que são tidas como as melhores. Pode-se citar o quão viável se tornou o comércio a partir da padronização da moeda por meio legal ou, ainda, como a lei de patentes protege monopólios momentâneos para seus inventores e suas altas taxas de retorno. Nota-se que ao utilizar o termo “leis”, o referido autor não apenas fala de normas, mas também de regulamentos ou restrições sociais. Ou seja, para ele, a cultura pode vir a favorecer ou não o processo inovativo.
Apesar de darmos destaque as supracitadas variáveis, é possível observar também a existência de outras, a exemplo da heurística, que, apesar de grande importância para as teorias evolucionistas econômicas, não será fortemente abordada no presente artigo, na medida em que lida com fatores psicológicos de viés (tendências positivas ou negativas intrínsecas a racionalidade humana na hora de tomar uma decisão). Em tais casos, acreditamos que o impacto da legislação apenas poderia ser medido com estudos empíricos.
2.2 A Lei nº 13.243
2.2.1 Alterações à Lei nº 10.973/04
A Lei nº 10.973 foi promulgada em 2004 e dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica. As maiores alterações feitas pela lei aqui estudada foram feitas a essa legislação.
2.2.1.1 Princípios e objetivos
O artigo primeiro da Lei nº 10.973 refere-se a uma série de princípios e objetivos que, por seu intermédio, busca-se atingir. O referido dispositivo serve como base hermenêutica para a legislação, sendo de vital necessidade. Suas modificações foram profundas, deixando o artigo de possuir apenas um caput para incluir uma série de incisos que elencam os princípios pelos quais a legislação se rege.
O caput do artigo primeiro da lei modifica seu objetivo e fundamento quando passa a incluir como justificativa os artigos 23, 24, 167, 200, 213 e 219-A da Constituição Federal. Todos esses foram incluídos ou modificados pela Emenda Constitucional nº 85 de 2015. Tal emenda visou estabelecer como objetivo estatal o acesso à tecnologia, pesquisa, desenvolvimeno e inovação, seja no âmbito público ou privado. Exemplificativamente, podemos destacar o art. 219-A, que estabelece a necessidade de os entes federativos firmarem:
…instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei.
Devido ao Princípio da legalidade administrativa, tal medida é de essencial importância, por permitir e incentivar (mesmo que de forma geral) o diálogo com o âmbito privado, em prol do desenvolvimento nacional.
Já quanto aos princípios elencados – apenas em termos quantitativos -, podemos observar uma preocupação em alterar a forma como toda a legislação vem sendo interpretada e aplicada. Podemos citar a busca e promoção do(a): desenvolvimento econômico e social (inciso I), redução das desigualdades regionais (inciso III), descentralização das atividades de inovação em cada esfera do governo (inciso IV); cooperação e interação entre os setores público e privados das empresas (inciso V) e das instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação do país, as ICT’s (inciso VI); competitividade internacional(inciso VII); capacitação científica e tecnológica (inciso IX); fortalecimento das capacidades operacionais, científicas, tecnológicas e administrativas das ICT’ (inciso X).
Para o alcance desses objetivos, buscou-se proteger, criar ou promover: os processos de desenvolvimento, assegurados os recursos humanos, econômicos e financeiros (inciso II); a constituição de ambientes favoráveis à inovação (inciso VIII); as atividades de fomento e de crédito (inciso XI); simplificação de procedimento para a gestação de projetos de ciência, tecnologia e inovação, adotando controle por resultados (inciso XII); utilização do poder de compra do Estado para fomento à inovação (inciso XIV).
Apesar de essas primeiras mudanças terem um caráter fortemente principiológico e, portanto, generalista, é possível nelas observar – pelo menos – uma tentativa legal de abranger os três pilares que destacamos anteriormente como essenciais ao desenvolvimento, isto é, existe a tentativa de se estabelecer no Brasil: a possibilidade de seleção natural do mercado, o contato dos empreendedores e trabalhadores com novos conhecimentos e meios e incentivo ao risco, como contrapartida à racionalidade limitada dos indivíduos.
2.2.1.2 Conceitos
O artigo segundo, por sua vez, modifica e cria alguns conceitos essenciais ao processo de inovação e pesquisa ao longo de doze incisos.
Primeiro, ao analisarmos os novos conceitos, podemos observar a criação de sete: as incubadoras (III-a), o inventor independente (IX), os parques tecnológicos (X), o polo tecnológico (XI), as extensões tecnológicas (XII), o bônus tecnológico (XIII) e o capital intelectual (XIV). Nota-se uma clara tentativa do legislador em não apenas criar uma lei que impacte o inventor direito e sua inovação, mas também todos aqueles meios os quais ele acredita serem capazes de propiciar e auxiliar a pesquisa e a inovação. Há, portanto, uma clara tentativa de ampliar-se o impacto dessa legislação.
A definição de Núcleos de Inovação Tecnológica (NIT), por exemplo, passou a ser clara quanto à possibilidade de esses terem ou não personalidade jurídica própria (VI). Já o conceito de pesquisador público passou a também incluir aquele que detém cargo ou emprego público (VIII).
Apesar disso, há conceitos que se restringiram com a nova lei, como – por exemplo – o conceito de criador (II), que passa a se limitar apenas às pessoas físicas. O conceito de Instituição Científica ou Tecnológica (ICT), a seu turno, passou a incluir a necessidade de essas estarem em território nacional e possuírem, em sua missão institucional, objetivo estatutário ou social a pesquisa científica básica ou aplicada (V).

Dito isso, é possível estabelecer que, em termos gerais, a legislação optou por tentar priorizar não apenas o criador das inovações, mas também o ambiente propício para que elas possam surgir. Ou seja, tem-se a tentativa de criar um ambiente que incentiva os empreendedores a saírem da inércia, pois há menores riscos nessa atividade do que antes, já que direitos estão mais bem definidos e, consequentemente, garantidos. De modo semelhante, é demonstrada – mesmo que timidamente – alguma preocupação com o intercâmbio de informações, o que é essencial para possibilitar métodos como a imitação e o learn by doing it.
Nessa última linha, podemos destacar ainda alguns objetos de polêmica como, por exemplo, o inciso III-A, que define as incubadoras de empresas como sendo aquelas com o “objetivo de facilitar a criação e o desenvolvimento de empresas que tenham como diferencial a realização de atividades voltadas à inovação”. Apesar de tais serem comuns nos dias atuais, há quem tenha uma posição crítica quanto à capacidade factual de tais auxiliarem a inovação.
Aldrich e Yang (ALDRICH; YANG, 2012, p.3), por exemplo, ao estudarem projetos de incubadoras que tentavam disseminar conhecimento e determinadas rotinas, concluram que elas não obtêm o sucesso a que se propõem porque não buscam disseminar o conhecimento entre mais de um indivíduo (e, portanto, para a firma), além de se focarem demasiadamente nos conceitos e não na sua aplicabilidade. Contudo, para verificar afirmações como essa, um estudo empírico posterior da legislação objeto desse estudo, será necessário.
2.2.1.3 Das remunerações possíveis
Houve também massiva modificação no que se refere à participação de resultados, remuneração e a propriedade intelectual fruto da inovação.
O principal ponto a ser destacado nesse tópico gera, outrossim, extensos debates. Pela lei, a remuneração deixa de ser por resultado e passa a se pautar no trabalho desenvolvido, com possibilidade de “remunerações adicionais associadas ao alcance de metas de desempenho do projeto” (art. 20, §3º). Mudança que já tinha sido buscada pelo Decreto nº 7.539 quando alterou o art.21 do Decreto nº5.563/05.
Há quem argumente (CRUZ; SOUZA, 2014, p.349) que esse tipo de remuneração eleva os custos sociais de se inovar, porque a produtividade das universidades passaria a ser aleatória, elevando os custos transacionais. Contudo, acreditamos no oposto.
Apesar de entendermos como verdadeira a ideia de que o custo para a produção da inovação para o financiador cresce – já que o seu risco cresce e, consequentemente, o seu financiamento diminui -, sob o mesmo contexto, caso observemos a análise de riscos e o trade-off dos pesquisadores, teremos o resultado oposto. A busca por inovação é, naturalmente, um ramo incerto, que pode resultar em taxas de produtividade muito variáveis. Portanto, pautar remunerações apenas nos resultados obtidos não parece incentivar a mutação de rotinas dos pesquisadores e trabalhadores, na medida em que essas são também, naturalmente, imprevisíveis. O resultado de uma pesquisa, quando se buscava um novo cosmético, por exemplo, pode ser inútil a tal ramo, mas ser revolucionário para a indústria de construção civil. Nesse sentido, quando a remuneração deixa de ser por resultado, há maiores incentivos para que os pesquisadores e trabalhadores tomem riscos.
Tal análise parece se alinhar à lei quando observamos as mudanças do art. 14, o qual deixa de possibilitar gratificações apenas a membros do magistério, sendo elas possíveis para pesquisadores públicos em regime de dedicação exclusiva, o que inclui, mas não se limita a cargos de magistério (art.14º, §3º).
Novamente, como se tem um cenário teoricamente dicotômico, acreditamos ser necessária uma pesquisa empírica para compreender melhor tais efeitos e como eles se balancearão. A partir dela é que deverão ser guiadas as futuras legislações e políticas para a inovação.
Apesar dessa grande polêmica, podemos também destacar outras mudanças. Há expressa possibilidade de as ICT’s cederem completamente seus direitos e lucros em prol ou não de compensação financeira (art. 3º). Também com o fito facilitar as transações, legitimou-se a possibilidade de contrapartidas não financeiras, em troca de parcerias como o uso de instrumentos e laboratórios (art. 4, II). A única condição estabelecida é a possíbilidade de mensuração econômica dessa troca.
As mudanças do artigo 9º, por sua vez, passam a permitir que alunos de pós-graduação, graduação ou de nível técnico participem e recebam bolsas no processo de pesquisa e desenvolvimento (§1º), o que demonstra uma maior valorização de outros cursos que não apenas a graduação.
Já o artigo 9º-A descreve a possibilidade e o processo pelo qual os entes federados passam a poder conceder recursos para “a execução de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação às ICTs ou diretamente aos pesquisadores a elas vinculados”. Mesmo que discretamente, é possível notar uma tentativa da legislação em simplificar a burocracia necessária a esse processo:
“Art. 9-A , § 2º A celebração e a prestação de contas dos instrumentos aos quais se refere o caput serão feitas de forma simplificada e compatível com as características das atividades de ciência, tecnologia e inovação, nos termos de regulamento.”
Há quem argumente (RAUEN, 2015, p.3) a inaplicabilidade ou baixa efetividade dessas previsões, já que existe uma insegurança jurídica muito forte na permissibilidade de tais incentivos financeiros. Não há uma regulamentação específica sobre como tais deveriam ser feitos e, consequentemente, essas remunerações são constantemente alvo de processos na Controladoria Geral da União e do Tribunal de Contas da União. Além disso, alertamos que a execução e financiamento de projetos deverão também seguir uma legislação estadual e municipal, ou seja, é possível que as mudanças aqui criadas não sejam ainda passíveis de efetivação, porquanto contrariam legislações locais.
2.2.1.4 Construção de um ambiente propício
A legislação também tenta reforçar as mudanças constitucionais, ao predizer que os entes federados deverão estimular a atração de agências de fomento internacionais (art.3º-C) e aquelas voltadas especificamente às pequenas e microempresas (art.3º-D). Busca-se, novamente, a construção de um ambiente propício às parcerias estratégicas entre universidades, institutos tecnológicos e empresas. Essa realidade é ainda refletida na ampliação das prerrogativas preexistentes para as empresas internacionais (art.3º-C) e empresas de médio ou grande porte (art.4º,I).
Tentou-se conferir também maior liberdade às ICT’s para a produção e transferência de tecnologia, de modo que tais possam contratar com cláusula de exclusividade, sem a necessidade de um edital (art. 6º, §1º). Além disso, a maior facilidade na identificação de quem seria responsável pela aprovação das prestações dos serviços (art. 8º).
É possível observar aqui uma clara tentativa da lei em diminuir os entraves burocráticos, muitas vezes apontados como causa para a falta de inovação no páis. Para a nossa análise, tal mudança provoca maior dinamicidade e, por via de consequência, é favorável a inovação, por permitir uma seleção de mercado mais livre e rápida.
2.2.2 Outras alterações
Parece-nos que as demais modificações legislativas existem como meio para a execução das novas diretrizes criadas para a Lei nº 10.973/04. Tem-se alterações quanto: ao regime diferenciado de contratações públicas (Lei nº 12.462/11), a contratação por tempo determinado (Lei nº 8.745/93), as relações entre as instituições federais de ensino superior com a pesquisa (Lei nº 8.958/94), a isenção ou redução de impostos sobre a importação (Lei nº 8.032/90) e o apoio financeiro dos entes federados à educação (Lei nº 12.722/12).
Dentre essas modificações, destacam-se as tentativas legais em facilitar as importações de bens necessários à pesquisa, por meio de, por exemplo, a redução do imposto de produtos industrializados (art. 2º da Lei nº 8.032/90). De igual forma, outra tentativa de desburocratização, que facilita o repasse de recursos (art. 1º, §7º da lei nº8.958/94), ao estabelecer a possibilidade de aplicação do regime diferenciado de contratações públicas (art. 1º, X da lei nº12.462/11) e possibilitar às ICT’s a sua transformação em fundações (art.1º, §8º da lei nº8.958/94).
Conforme análise anterior, tais prerrogativas parecem afetar primordialmente a habilidade do mercado em se regular e selecionar as “melhores” firmas. Não podemos deixar de citar, todavia, que iniciativas como a faciliação de importação e apoio financeiro à inovação também são essenciais, porque auxiliam o processo de exposição a novos conhecimentos e aprendizagem.
3. CONCLUSÃO
Realizou-se o presente estudo com grandes dificuldades, pois a legislação que o embasa é demasiadamente recente, o que impossibilita uma análise factual de sua aplicabilidade, algo essencial para, com efeito, compreender os incentivos e consequentes impactos econômicos de qualquer conjunto normativo. Não obstante, prosseguiu-se com a análise por entendermos como grave a situação brasileira: ainda somos um país dependente, em sua essência, de produtos de baixo valor agregado, mesmo sendo a 9ª maior economia do mundo (GRAY, 2017). Para tanto, analisamos a nova lei sob um viés mais teórico, a partir de conceitos e preceitos de uma das correntes econômicas que mais cresce nos últimos anos: a corrente evolucionária.
A análise buscou entender se três principais incentivos foram feitos pela lei: se há uma tentativa de expor os trabalhadores e empreendedores a novos conhecimentos e, consequentemente, facilitar métodos como o learn by doing it, a imitação e a tentativa e erro; se métodos de redução dos riscos intrínsecos a inovações foram utilizados de modo a diminuir a resistência às mudanças, fruto da natural racionalidade limitada e tendência à inércia humana; se é permitido ao mercado nacional uma livre seleção que incentive novas e “boas” rotinas e destrua aquelas inaptas.
Traçadas novamente essas características, ressalta-se que não foi objeto da presente análise entender e aplicar um juízo de valor acerca do que seria considerado como uma rotina ou firma boa e ruim, isto é, mesmo que seja essencial esse estudo, não se visou estabelecer se as práticas que o mercado seleciona são as melhores no aspecto social e político. Tão pouco foi objeto do estudo entender se, de fato, essas três características são capazes de modificar e incentivar a indústria de inovação. As características aqui analisadas são tidas por alguns acadêmicos como necessárias, mas a corrente evolucionária – sequer – faz parte da ortodoxia econômica. Nos restou, portanto, entender todos esses fenômenos como axiomas, como verdades dadas e, a partir daí, estudamos a presente legislação.
Como resultado, é possível entender como negada a hipótese inicial. As modificações da nova lei de inovação, em sua maioria, parecem corresponder aos principais preceitos evolucionários. Contribui, assim, para um ambiente mais propício a quebras de rotina e, portanto, inovações, com consequente desequilíbrio de mercado. No entanto, conforme apontamentos feitos, entendemos que ainda há muito o que ser feito e modificado no âmbito legislativo para, com efeito, tornar o ambiente nacional mais propício a tais mudanças. Além disso, por se tratar de uma legislação nova, é impossível dizer se os incentivos por ela criados serão aplicados, não apenas pelo poder público, mas também pelos próprios interessados: a academia e as firmas. Há, por exemplo, pesquisas recentes que apontam uma certa resistência às modificações promovidas por essa lei (BARCELOS, 2016, p.20), talvez porque nossa cultura e história de ensino superior sejam pautadas por um afastamento desse setor em relação às companhias e sociedades. Nossas universidades – ao contrário de outros modelos mundias – surgiram de forma isolada dos problemas factuais do mercado e, consequentemente, acabaram por desenvolver pesquisas também distantes desse mundo. Resta-nos agora tentar criar leis que incentivem uma aproximação, não apenas desses dois setores, mas também do governo, pois apenas por meio da união dessas três vertentes é que seremos plenamente capazes de atingir essas três características, essenciais para uma “boa” economia no sentido evolucionário.
Referências
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ALDRICH, Howard E.; YANG, Tiantian. What Did Stinchcombe Really Mean? Designing Research to Test the Liability of Newness among New Ventures; Entrepreneurship Research Journal, V. 2, nº3, p. 1-5, 2012.
ARROW, Kenneth. The economic implications of learning by doing. Oxford: University Press, Review of Economic Study, V. 29, nº3, p.155-173, 1962.
BARCELOS, Régis Leonardo Gusmão. Ciência e Mercado: Impasses na institucionalização de práticas empreendedoras em uma universidade pública brasileira. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Sociais, V.21, nº92, 2016.
BRASIL. Decreto nº 7.539. Brasília, DF, 2 de agosto de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7539.htm>. Acesso em: 30 jun. 2017.
BRASIL. Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc85.htm#art1>. Acesso em: 12 jul. 2017
BRASIL, Ministério da Ciência Tecnologia e Inovação. Estratégia Nacional De Ciência, Tecnologia e Inovação: 2016-2019. Brasília, DF, 2016. Disponível em: <http://www.mcti.gov.br/documents/10179/1712401/Estrat%C3%A9gia+Nacional+de+Ci%C3%AAncia%2C%20Tecnologia+e+Inova%C3%A7%C3%A3o+2016-2019/0cfb61e1-1b84-4323-b136-8c3a5f2a4bb7>. Acesso em: 25 jun. 2017.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS DEFICIENTES PSÍQUICOS OU INTELECTUAIS EM FACE DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA (LEI Nº 13.416/2015)
Estela Cardoso Freire
Wallace Fabrício Paiva Souza

1. INTRODUÇÃO
O Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), instituído pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015), trouxe importantes alterações quanto ao regime das incapacidades. Dentre essas alterações, relevante destacar que as pessoas com deficiência intelectual deixaram de ser absolutamente incapazes, sendo investidas, portanto, de capacidade de fato, com as alterações dos arts. 3º e 4º do Código Civil.
Com isso, há repercussões no que tange à responsabilidade civil das pessoas com deficiência intelectual, surgindo o questionamento se ela deve ser baseada na regra geral preceituada pelos arts. 186 e 927 do Código Civil ou se deve ser regida pelo art. 928 do mesmo diploma legal, que guarda tratamento especial aos incapazes. Este trabalho, então, pretende analisar os aspectos pertinentes ao impacto do Estatuto das Pessoas com Deficiência na responsabilidade civil das pessoas com deficiência intelectual.
Salienta-se que não se pretende fazer um juízo de valor sobre a alteração, mas sim verificar como essa mudança reflete na esfera da responsabilidade civil e encontrar soluções para possíveis problemas, o que é de extrema importância considerando os casos práticos que já começam a aparecer nos tribunais.
Para a condução da pesquisa, a metodologia adotada consistiu predominantemente na análise de evolução do entendimento, com uma completa revisão bibliográfica das obras que tratam sobre o tema em questão. Foi importante, também, uma análise de casos, verificando como julgadores estão lidando com o tema.
Dessa forma, dividiu-se a pesquisa em duas partes. Inicialmente, foram trazidas noções sobre as alterações sofridas pela teoria das incapacidades em virtude do EPD. Nesse tópico, revisitaram-se os conceitos de personalidade jurídica e capacidade, destacou-se o fato de que, a partir de 2015, os deficientes intelectuais, outrora absolutamente incapazes, foram investidos pela capacidade de fato, e foram trazidas as consequências das alterações na esfera da Responsabilidade Civil.
Em um segundo momento do trabalho, investigou-se a responsabilidade civil das pessoas com deficiência após o EPD em si, trazendo o conceito jurídico de vulnerabilidade e sua possível aplicação nesse contexto. Ao final, fez-se uma proposta para reequilíbrio da responsabilidade civil das pessoas com deficiência intelectual.

2 . AS ALTERAÇÕES SOFRIDAS PELA TEORIA DAS INCAPACIDADES EM VIRTUDE DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
O Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), Lei nº 13.146/2015, foi publicado em 07 de julho de 2015, com prazo de vacatio legis de 180 dias, anunciando sua pretensão de garantir a igualdade de oportunidades entre pessoas com deficiência intelectual e as demais, bem como promover e assegurar o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais pelas primeiras, visando a sua inclusão social e cidadania. Nas palavras de Menezes e Teixeira:
O escopo do EPD, cuja fundamentação imediata está na Convenção é a garantia de igualdade para a inclusão das pessoas com deficiência. Para viabilizar essa inclusão, ambos os documentos reafirmam o princípio da dignidade da pessoa humana em duas de suas importantes perspectivas: a dignidade como dever que impõe ao Estado, à Sociedade e à Família prestações específicas voltadas pra a proteção e emancipação das pessoas com deficiência; e a dignidade como autodeterminação que sustenta a personalidade do sujeito com limitações intelectuais ou psíquicas, justificando a sua capacidade jurídica em igualdade com as demais. (MENEZES; TEIXEIRA, 2016, p. 581-582).
Nesse sentido, o EPD considera, em seu art. 2º, caput, deficiente intelectual aquele “que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (BRASIL, 2015). Essa definição está alinhada ao conceito oferecido pela American Association on Intellectual and Developmental Disabilities (AAIDD), segundo o qual a deficiência intelectual se caracteriza por uma significativa limitação, verificada antes dos 18 anos de idade, na capacidade cognitiva (raciocínio, aprendizagem, resolução de problemas), bem como no comportamento adaptativo, que abrange uma variedade de habilidades e práticas diárias (comunicação, autocuidado, vida no lar, adaptação social, saúde e segurança, uso de recursos da comunidade, determinação, funções acadêmicas, lazer e trabalho).
Todavia, muitos juristas ignoram o fato de que uma parcela do conteúdo do EPD já estava em vigor desde 2009, em virtude do Decreto nº 6.949/2009 que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Portanto, o novo instrumento legal se alinhou às muitas diretrizes propostas pela Convenção, incorporando-as a realidade brasileira, o que causou radicais mudanças no regime das incapacidades.
2.1 As alterações promovidas pelo EPD no regime das incapacidades
Em primeiro lugar, considera-se de suma importância revisitar os conceitos de personalidade jurídica e capacidade. Salienta-se que este trabalho não tem a intenção de esgotar o assunto, mas, apenas, de fornecer alguma base teórica, mesmo que superficial, ao leitor. Isso porque, na esfera do Direito Civil, a principal alteração trazida pelo EPD se refere ao regime das incapacidades.
Sendo assim, personalidade jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo para ser sujeito de direito” (GANGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 136). No que se refere à pessoa natural, a aquisição de personalidade jurídica ocorre no momento do nascimento com vida, de forma que o recém-nascido passa a ser, então, sujeito de direitos.
Ligada à noção de personalidade está a ideia de capacidade. Isso porque a capacidade, assim como o nome e o estado, é um dos principais atributos da personalidade. Desta maneira, sendo a personalidade um valor, a capacidade é a concretização desse valor. Assim, diz-se que a capacidade é a medida da personalidade.
Nesse sentido, com a personalidade, toda pessoa passa a ser capaz, ou seja, passa ter a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Portanto, no que se refere às pessoas naturais, todo ser humano assim que adquire personalidade jurídica, quando nasce, adquire, também, a chamada capacidade de direito. Conceitua-se capacidade de direito como a potencial aptidão, inerente a toda pessoa, de exercer atos da vida civil. Metaforicamente é como um bloco de mármore que guarda, em si, o potencial para se tornar uma escultura; da mesma forma, toda pessoa guarda, em si, o potencial para exercer atos da vida civil. E por atos da vida civil entende-se celebração de contratos, casamento, votar e ser votado, demandar em juízo, etc.
Se a capacidade de direito é potencial, a chamada capacidade de fato é real, é concreta. Ou seja, capacidade de fato é o poder efetivo com o qual uma pessoa se mune para exercer atos da vida civil. Voltando à metáfora apresentada outrora, se a capacidade de direito é o bloco de mármore que pode se transformar em uma escultura, a capacidade de fato é a própria escultura já finalizada.
Entretanto, não obstante todas as pessoas, sem exceção, terem capacidade de direito, nem todas tem capacidade de fato. Assim, nem todos tem o poder de exercerem, pessoalmente, os atos da vida civil. E é exatamente neste ponto, no regime das incapacidades, que o Código Civil sofreu alterações em razão do EPD.
A incapacidade de praticar os atos da vida civil é medida em graus: incapacidade absoluta e relativa. Desta maneira, a incapacidade absoluta impede seu portador de praticar todos os atos da vida civil e é suprida pela representação, de modo que a vontade do representante se sobreponha à do representado, o absolutamente incapaz. A seu turno, a incapacidade relativa flutua entre a incapacidade absoluta e a capacidade de fato: a pessoa é parcialmente capaz e, portanto, pode praticar sozinha alguns atos da vida civil (ser testemunha, fazer testamento, votar, etc) e outros não. Quando impedido de praticar certo ato, em virtude de sua incapacidade relativa, o indivíduo deve se valer da assistência de um terceiro, com quem agirá conjuntamente, tendo, sempre, sua vontade levada em consideração.
Percebe-se que o critério utilizado pelo legislador para determinar quem é absoluta ou relativamente incapaz é o discernimento: para o Direito o primeiro é totalmente desprovido de discernimento para praticar, sozinho, os atos da vida civil; já o relativamente incapaz possui algum discernimento, razão pela qual lhe é permitido praticar, sozinho, alguns atos da vida civil e outros não.
O EPD alterou, pois, os arts. 3º e 4º do Código Civil, que tratam da incapacidade absoluta e da incapacidade relativa, respectivamente. Os relativamente incapazes, antes do Estatuto, eram os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, aqueles que tivessem o discernimento reduzido e os pródigos. Depois de 2015, passaram a ser considerados relativamente incapazes, além dos maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, bem como aqueles que não puderem exprimir sua vontade, mesmo que temporariamente.
De outro lado, eram absolutamente incapazes os menores de 16 (dezesseis) anos, aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o discernimento necessário para a prática dos atos da vida civil (ou seja, os deficientes intelectuais), bem como aqueles que não pudessem exprimir sua vontade, mesmo que temporariamente. Com o advento do Estatuto, apenas os menores de 16 (dezesseis) anos são absolutamente incapazes.
A partir do EPD, portanto, tem-se debatido se o discernimento continua sendo critério para a imputação de incapacidade, haja vista que aqueles com discernimento reduzido para as práticas dos atos da vida civil, outrora absolutamente incapazes, foram alçados à condição de plenamente capazes. De todo modo, Menezes e Teixeira alertam que:
Não obstante o susto da comunidade jurídica ao retirar-se as pessoas com déficit em seu discernimento do rol dos absolutamente incapazes, essa mudança não está dissociada do eixo axiológico do CDPD [Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência], que envida uma reinterpretação dos institutos jurídicos. Por isso, insiste-se que o EPD associado à CDPD não deixa a pessoa desamparada ou desassistida. Pelo contrário, desde a CDPD confia-se ao Estatuto signatário o dever de instituir um sistema de apoio e salvaguardas voltados para viabilizar o exercício daquela capacidade jurídica concedida às pessoas com deficiência cuja limitação seja mais severa (art.12). (MENEZES; TEIXEIRA, 2016, p. 590).
Para este trabalho, o que interessa destacar é o fato de que, a partir de 2015, os deficientes intelectuais, outrora absolutamente incapazes, foram investidos pela capacidade de fato, por força dos arts. 6º e 84 do EPD. Não se pretende, aqui, construir um juízo de valor acerca dessa alteração, mas, tão somente, verificar como essa mudança reflete na esfera da responsabilidade civil e encontrar soluções para possíveis problemas.
2.2 Consequências das alterações na esfera da Responsabilidade Civil
Em 2012 o Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi confrontado por um caso deveras difícil. Conforme narrado nos autos, Maria e Afonso (nomes fictícios) eram alunos da APAE, ambos portadores de Síndrome de Down. Ocorre que, em determinado dia, Afonso levou Maria para o estacionamento do local e a constrangeu, mediante violência presumida, à conjunção carnal. No que se refere ao juízo cível, a vítima, devidamente representada, ajuizou ação pedindo a condenação do autor, também representado, ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Mais tarde, em 2013, o Tribunal de Justiça de São Paulo se viu impelido a resolver contenda que também versava sobre responsabilidade civil de deficiente intelectual. Segundo o acórdão, Celso levava uma vida normal, com esposa e filhos, trabalhando na produção de safras de limão, garantindo, assim, o sustento de sua família. Embora acometido por doença psiquiátrica denominada transtorno delirante, nunca apresentou comportamento agressivo ou incomum, razão pela qual seus familiares não viam a necessidade de vigiá-lo ou, até mesmo, de propor sua interdição. Todavia, em um surto inesperado, Celso matou o filho de seus vizinhos; filho esse que contava 34 (trinta e quatro) anos e, apesar de viver em união estável, contribuía significativamente para o sustento de seus genitores. Na esfera cível, os pais da vítima ajuizaram ação pedindo a condenação de Celso ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Em que pese as narrativas anteriores, antes de 2015, não havia dúvidas de que os incapazes responderiam pelos danos causados à outrem apenas se seus representantes legais não tivessem condições ou não dispusessem de meios suficientes para fazê-lo em seu lugar, conforme art. 928 do Código Civil, ainda em vigor. Trata-se da chamada responsabilização mitigada ou subsidiária. O mesmo artigo de lei desafia, ainda, o princípio da reparação integral, quando prevê, em seu parágrafo único, a hipótese de indenização equitativa, ou seja, o valor indenizatório poderá ser menor que o valor do prejuízo causado pelo incapaz. Tudo isso com o claro objetivo de proteger as pessoas que se encontram nesta especial situação.
A inovação trazida pelo art. 928 do CC, portanto, segue uma tendência presente em importantes ordenamentos jurídicos: a de, por um lado, reconhecer que a responsabilidade civil deve ambicionar uma efetiva tutela da vítima, ampliando as chances de que esta obtenha o ressarcimento pelo prejuízo sofrido; de outro lado, amparar aquele que se conduz sem o necessário discernimento, na medida em que este fator é reconhecido como pressuposto de uma responsabilidade civil integral (FACCHINI NETO; ANDRADE, 2017, p. 97).
Por sua vez, aqueles munidos pela capacidade de fato respondem, integralmente e pessoalmente, pelos danos que causarem a outrem, conforme prevê os arts. 186 e 927 do Código Civil.
Todavia, com o advento do EPD, em 2015, as pessoas com deficiência intelectual deixaram de ser absolutamente incapazes, sendo investidas, portanto, de capacidade de fato. Nesse sentido, os operadores do Direito veem-se diante do seguinte impasse: a responsabilidade civil dos deficientes intelectuais deve ser baseada na regra geral prevista pelos arts. 186 e 927 do Código Civil ou deve ser regida pelo art. 928 do mesmo diploma legal, que guarda tratamento especial aos incapazes?
Este trabalho pretende dar uma resposta ao problema que se apresenta à responsabilidade civil, tendo sempre em vista que, como já dito anteriormente, o EPD pretende promover o tratamento jurídico igualitário entre as pessoas com deficiência intelectual e as demais. Para tanto, usar-se-á como marco teórico artigo intitulado “A responsabilidade civil da pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual” de autoria da Prof. Dra. Caitlin Mulholland (2017).
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA INTELECTUAL APÓS O EPD
Como já fartamente dito, o EPD pretendeu garantir a igualdade entre pessoas com deficiência intelectual e as demais, visando incluir as primeiras na dinâmica social. Para viabilizar esse objetivo, o Estatuto reconheceu a capacidade de fato dos deficientes intelectuais, dando, assim, autonomia para aqueles que outrora sequer eram consultados quando da tomada de decisões que refletiriam diretamente na sua existência, personalidade e patrimônio. Nesse sentido, no âmbito existencial, o EPD cumpriu seu objetivo, ampliando a autonomia das pessoas com deficiência intelectual, de forma a muni-las de poder para tomar decisões acerca de sua vida. Por outro lado, no que tange à esfera patrimonial, o Estatuto parece ter diminuído a proteção dos deficientes intelectuais.
No âmbito da proteção e tutela existencial, o Estatuto buscou uma ampliação da autonomia da pessoa com deficiência, cumprindo uma função de promoção da igual dignidade social, constitucionalmente garantida. Já no âmbito da proteção e tutela dos interesses patrimoniais, o Estatuto pode ter, em algumas situações concretas, diminuído – ou até mesmo excluído – uma proteção que seria recomendada para o alcance de uma igualdade substancial. No que diz respeito à responsabilidade civil, por exemplo, a atribuição de plena capacidade civil impõe, ao mesmo tempo, a tutela da autonomia privada – livre agir – e a consequente imputação integral da obrigação de indenizar. Atribuir autonomia/liberdade representa conferir, na mesma proporção, responsabilidade. (MULHOLLAND, 2017).
Nesse sentido, responsabilizar os deficientes intelectuais da mesma forma como as demais pessoas é, sem dúvida, desequilibrar a balança da igualdade que o EPD pretende sustentar. Isso porque não obstante as pessoas nessa especial situação terem sido investidas pela capacidade de fato, em não raras situações, a elas falta discernimento e, por consequência, habilidade para prever os danos que seus atos possam causar a terceiros.
Veja: não é defendido aqui que todas as pessoas com deficiência intelectual não tenham discernimento, entendendo-se por discernimento a capacidade de prever as consequências de seus atos, de identificar o que é certo e o que é errado, de avaliar as situações que a vida impõe com bom senso e clareza. O que foi dito é que, em alguns casos específicos, pessoas com deficiência intelectual não tem discernimento.
Pontua-se, também, que a mesma pessoa com deficiência pode ter discernimento para tomar algumas decisões e outras não. Os atos da vida patrimonial, por exemplo, exigem um alto grau de discernimento, haja vista que demanda conhecimentos técnicos. Os atos da vida existencial, por exemplo, não demandam tanto discernimento, dado que se relacionam com a subjetividade do indivíduo, com sua personalidade. Nesse sentido, o EPD andou bem ao prever a possibilidade de tomada de decisão apoiada e de curatela, conforme as necessidades de cada deficiente.
Não obstante, como já dito anteriormente, tem-se discutido se o EPD abandonou o discernimento como critério, no que tange à teoria das incapacidades. Se sim ou se não, para este artigo importa dizer que, no que se refere à responsabilidade civil, o discernimento do deficiente intelectual que causa dano a outrem deve ser levado em conta. Em outras palavras:
O que se sustenta, portanto, é que a deficiência psíquica e/ou intelectual de per si não é mais determinante para a atribuição de incapacidade civil, presumindo-se a capacidade da pessoa com deficiência. Isso não significa que o discernimento da pessoa, concretamente, não deva ser avaliado no momento da realização de negócios jurídicos ou tomadas de decisão por parte daquelas pessoas deficientes psíquicas ou intelectuais. Mas a presunção será sempre a de pleno discernimento e capacidade de exercício. (MULHOLLAND, 2017).
O discernimento deve ser analisado, inicialmente, porque ele é a medida da imputabilidade, que, ao lado da ilicitude, é um dos elementos da culpa, requisito considerado em responsabilidade civil subjetiva. Imputabilidade é a capacidade de querer e compreender sua conduta, ou seja, a capacidade de discernir.
Os incapazes são considerados inimputáveis, vez que não tem discernimento e, portanto, sua responsabilização civil subjetiva seria impossível, dado que faltaria o requisito culpa. Isso, não fosse o art. 928, novidade trazida pelo Código Civil de 2002, que prevê a responsabilização dos incapazes e, portanto, prescinde de culpa. Como muito bem pontua Facchini Neto e Andrade, citando Orlando Gomes:
(…) o fato de o dispositivo legal em análise concernir aos incapazes do ponto de vista jurídico permite a conclusão inicial de que o requisito da culpa não é exigido. Falando por todos, Orlando Gomes refere que o conceito de culpa é integrado por dois elementos, a ilicitude e a imputabilidade. A imputabilidade é a “idoneidade psíquica do agente para querer e entender”. Sendo assim, “somente as pessoas nessas condições podem ser consideradas culpadas”. Todavia, prossegue o citado autor, o legislador pode considerar injusto o abandono da vítima e impor a um agente psiquicamente inimputável a obrigação de reparar o dano que causou. “Mas, do fato de estatuir essa obrigação, fundada em razões de equidade, não se pode inferir que haja culpa no fato do agente”, pois “nem sempre o dever de indenizar resulta da prática do ato culposo”. Observa-se, portanto, que a solução do artigo 928 consagra esta percepção identificada na doutrina brasileira. (NETO; ANDRADE, 2017, p. 98).
Sendo assim, seria pertinente questionar a possibilidade dos deficientes psíquicos serem considerados inimputáveis e responderem conforme o art. 928 do Código Civil, mesmo que plenamente capazes. Defende-se, aqui, que esta hipótese não é possível, pois a capacidade implica, necessariamente, em imputabilidade. Nesse sentido, os deficientes psíquicos, a princípio, devem responder conforme os arts. 186 e 927 do Código Civil, dedicado às pessoas com capacidade de fato.
Todavia, aqui, formula-se a seguinte questão: à responsabilização civil dos deficientes intelectuais poderia ser imposta algum tipo de limitação, uma vez que são pessoas em condição específica de vulnerabilidade? (MULHOLLAND, 2017). Para testar essa hipótese, deve-se, em primeiro lugar, investigar o conceito de vulnerabilidade e se, realmente, os deficientes psíquicos podem ser assim considerados.
3.1 O conceito jurídico de vulnerabilidade e sua (im)possível aplicação às pessoas com deficiência intelectual
O EPD à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência pretendeu garantir a igualdade entre as pessoas com deficiência intelectual e as demais. Para tanto, concedeu capacidade de fato àqueles que, outrora, sequer eram ouvidos no que diz respeito à tomada de decisões que interfeririam diretamente em suas vidas.
Contudo, não obstante o genuíno objetivo do Estatuto, pode-se dizer que os deficientes intelectuais viram-se desprotegidos em algumas situações da esfera patrimonial, como no caso da responsabilidade civil, problema já exposto neste trabalho. Em que pese tal consequência, formulou-se a seguinte hipótese: a despeito de sua capacidade de fato, pode a responsabilidade civil dos deficientes intelectuais ser, de alguma forma, limitada em virtude de sua especial situação de vulnerabilidade?
Pontua-se, em primeiro lugar, que incapacidade e vulnerabilidade são situações distintas. Incapacidade está ligada à impossibilidade da pessoa de realizar, pessoalmente, atos da vida civil e persiste em todas as relações jurídicas de que for parte, enquanto for incapaz.
Vulnerabilidade, por sua vez, está ligada à ideia de desigualdade de fato em determinada relação jurídica. O consumidor, por exemplo, é considerando vulnerável ante o fornecedor. Isso porque o primeiro não tem o mesmo conhecimento técnico/científico do segundo, gerando, assim, uma situação de desigualdade. Portanto, com o objetivo de reequilibrar a relação de consumo, o Direito interveio em favor do consumidor, concedendo a este a inversão do ônus probatório, por exemplo. Todavia, note-se que mesmo vulnerável, o consumidor não é incapaz. Além, o consumidor não é considerado vulnerável em todas as situações de sua vida, mas, apenas, nas relações de consumo. Nesse sentido:
O aforisma clássico que determina tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade, é hoje reconhecido como um pressuposto da sistematicidade do ordenamento. Nesse sentido, essa versão de igualdade mais primeva não é uma escolha, uma diretriz ou um princípio: é um requisito para que o ordenamento possa chamar-se de ordenamento, para que ele se configure como um sistema, com coerência e unidade interna. (KONDER, 2015, p. 2).
Todavia, Konder aponta que existe uma diferença entre vulnerabilidade patrimonial e vulnerabilidade existencial:
A partir dessas premissas, a vulnerabilidade existencial seria a situação jurídica subjetiva em que o titular se encontra sob maior suscetibilidade de ser lesionado na sua esfera extrapatrimonial, impondo a aplicação de normas jurídicas de tutela diferenciada para a satisfação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Diferencia-se da vulnerabilidade patrimonial, que se limita a uma posição de inferioridade contratual, na qual o titular fica sob a ameaça de uma lesão basicamente ao seu patrimônio, com efeitos somente indiretos à sua personalidade. Diante disso, a intervenção reequilibradora do ordenamento no caso de vulnerabilidade patrimonial costuma ser viabilizada com recurso aos instrumentos jurídicos tradicionalmente referidos às relações patrimoniais, como a invalidade de disposições negociais e a reponsabilidade, com imposição da obrigação de indenizar. (KONDER, 2015, p. 5).
Nesse sentido, a vulnerabilidade patrimonial importaria a inferioridade de uma das partes em uma relação contratual. Por consequência, o vulnerável veria seu patrimônio sob o risco de lesão, o que traria efeitos indiretos à sua personalidade. Já a vulnerabilidade existencial está relacionada, diretamente, com uma lesão à personalidade, esfera extrapatrimonial, do vulnerável.
Lembrando a famosa fórmula do Prof. Boaventura de Souza Santos, Mulholland contextualiza o que se entende por vulnerabilidade:
(…) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes, quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades (SANTOS apud MULHOLLAND, 2017).
Assim, no que tange às pessoas com deficiência intelectual, a ratio do EPD foi exatamente promover a igualdade desses indivíduos que são, essencialmente, diferentes. Para tanto, reconheceu a capacidade de fato daqueles que eram absolutamente incapazes e, portanto, não tinham voz ativa para tomar decisões que afetariam diretamente sua existência, como, por exemplo, direitos reprodutivos e direito ao tratamento médico ou sua abstenção. Portanto, pelo menos na esfera existencial, o EPD andou bem ao conceder autonomia aos deficientes, alcançando seu objetivo de promover a igualdade. Todavia, no que diz respeito à esfera patrimonial, sobretudo no tocante à responsabilidade civil, o EPD parece ter diminuído a proteção que seria esperada para alcançar a igualdade substancial. (MULHOLLAND, 2017).
Portanto, conclui-se que responsabilizar a pessoa com deficiência intelectual da mesma maneira que as demais é se desviar do objetivo do EPD aplicando, de maneira equivocada, o princípio da igualdade. Ora, a atribuição de capacidade de fato aos deficientes gera uma igualdade em abstrato, todavia, em concreto, essas pessoas, em algumas situações, não tem a capacidade de reconhecer e prever as consequências que seus atos possam causar a terceiros, ou seja, não conseguem reconhecer e prever que sua conduta será danosa. Essa diferença concreta, se considerada, implica em aceitar a vulnerabilidade dos deficientes intelectuais. (MULLHOLLAND, 2017).
Finalmente, reconhecida a vulnerabilidade da pessoa com deficiência intelectual e confirmada a hipótese proposta, este trabalho segue investigando como tutelar os deficientes e restabelecer a igualdade na esfera da responsabilidade civil.
3.2 Reequilibrando a responsabilidade civil das pessoas com deficiência intelectual
Como visto, o Código Civil de 2002 trouxe, como novidade, o art. 928 que guarda especial tratamento aos incapazes, na esfera da responsabilidade civil. Trata-se da responsabilização mitigada ou subsidiária na qual o incapaz responde apenas se seus responsáveis legais não tiverem condição de fazê-lo. Ainda, o parágrafo único do citado artigo prevê a chamada indenização equitativa e, ainda, exclui a obrigação de pagar caso o valor indenizatório prive do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam. Facchini Neto e Andrade reconhecem que:
A inovação introduzida pelo art. 928 do CC, portanto, segue uma tendência presente em importantes ordenamentos jurídicos: a de, por um lado, reconhecer que a responsabilidade civil deve ambicionar uma efetiva tutela da vítima, ampliando as chances de que esta obtenha o ressarcimento pelo prejuízo sofrido; de outro, amparar aquele que se conduz sem o necessário discernimento, na medida em que este fator é reconhecido como pressuposto de uma responsabilidade civil integral. (FACCHINI NETO; ANDRADE, 2017, p. 97).
Todavia, a partir de 2015, o EPD, à luz de seus arts. 6º e 84, revogou o art. 3º e modificou o art. 4º, ambos, do Código Civil. A consequência foi uma mudança profunda no regime das incapacidades, principalmente, no que se refere ao fato de que os deficientes psíquicos deixaram de ser absolutamente incapazes e tornaram-se capazes de fato. A comunidade jurídica vem discutindo, desde então, os reflexos de tais alterações. Um desses reflexos toca o campo da responsabilidade civil: haja vista que foram alçados à condição de plenamente capazes, os deficientes intelectuais não mais respondem conforme o art. 928, mas, agora, segundo os arts. 186 e 927, todos do Código Civil.
Contudo, como demonstrado no tópico anterior, apesar de gozarem da capacidade de fato, os deficientes encontram-se em especial situação de vulnerabilidade, de modo que submetê-los às regras gerais de responsabilização civil seria aplicar o princípio da igualdade, que tanto almeja o EPD, de forma equivocada.
Nesse sentido, este trabalho sustenta, em conjunto com a Prof. Caitlin Mulholland (2017), a possibilidade de responsabilizar diretamente, por fato próprio, o deficiente intelectual, conforme o art. 927 do Código Civil. Todavia, quanto à quantificação do valor indenizatório, defende-se que seja aplicada a regra do parágrafo único do art. 928 do Código Civil, por ser o deficiente intelectual pessoa vulnerável. Como muito bem pontua Mulholland, “considerar o deficiente psíquico ou intelectual como vulnerável é medida que não diminui a sua capacidade, mas promove a teleologia do Estatuto da Pessoa com Deficiência, qual seja, a de proteção de sua dignidade social e da igualdade substancial, tônica da nova legislação.” (MULHOLLAND, 2017).
Ao mesmo tempo, vislumbra-se uma outra possibilidade: trata-se daqueles que não conseguem exprimir sua vontade, mesmo que temporariamente. Essas pessoas, conforme art. 4º do Código Civil, são consideradas relativamente incapazes. Podem ser, por exemplo, indivíduos embriagados, em coma, ou, até mesmo, aqueles acometidos por deficiência psíquica, como mal de Alzheimer, autismo ou esquizofrenia, em um estado avançado. Aqui, a responsabilização será, não há dúvidas, conforme o art. 928 do Código Civil.
Desta maneira, a presunção será sempre de capacidade do deficiente intelectual. Todavia, quando não puder exprimir sua vontade, e provando tal fato, será considerado incapaz responderá conforme art. 928 do Código Civil. Nas demais situações, dada a vulnerabilidade desses indivíduos, bem como o especial interesse do EPD em garantir o princípio da igualdade, entende-se que deva ser aplicado o art. 927 em conjunto com o parágrafo único do art. 928, ambos, do Código Civil.
4. CONCLUSÃO
Como se verificou ao longo do trabalho, independente se o Estatuto da Pessoa com Deficiência, instituído pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015), tenha sido bom ou ruim, verificam-se reflexos importantes para o ordenamento jurídico brasileiro. Dentre esses reflexos, foi fundamental para este trabalho o fato das pessoas com deficiência intelectual deixarem de ser absolutamente incapazes, sendo investidas, portanto, de capacidade de fato, o que repercute diretamente no tema responsabilidade civil.
É notório em vários dispositivos legais dos mais variados ramos do Direito que o legislador acaba deixando alguns “pontos cegos” na legislação e, com as alterações trazidas pelo EPD, surgiu a dúvida se a responsabilidade civil das pessoas com deficiência intelectual devia ser baseada na regra geral preceituada pelos arts. 186 e 927 do Código Civil ou se devia ser regida pelo art. 928 do mesmo diploma legal, que guarda tratamento especial aos incapazes.
Ocorre que, embora tratados como capazes, responsabilizar os deficientes intelectuais da mesma forma como as demais pessoas seria, sem dúvida, desequilibrar a balança da igualdade que o EPD pretendeu sustentar, pois o objetivo dessa lei é efetivar a dignidade do deficiente, que deve ter protegido e assegurado os seus direitos fundamentais. Isso porque, não obstante as pessoas nessa especial situação terem sido investidas pela capacidade de fato, em não raras situações, a elas falta discernimento e, por consequência, habilidade para prever os danos que seus atos possam causar a terceiros.
Obviamente, não se defendeu que todas as pessoas com deficiência intelectual não tenham discernimento, que é a capacidade de prever as consequências de seus atos com bom senso e clareza, o que foi dito é que em algumas situações específicas pode ocorrer do deficiente intelectual não ter clareza, de modo que aplicar a regra da responsabilidade civil exatamente igual se aplica aos que não possuem deficiência intelectual pode gerar um desequilíbrio.
Questionou-se, então, se seria pertinente a possibilidade dos deficientes psíquicos serem considerados inimputáveis e responderem conforme o art. 928 do Código Civil, mesmo que plenamente capazes. A resposta encontrada foi que não, pois a capacidade implica, necessariamente, em imputabilidade. É mais correto que os deficientes psíquicos, a princípio, respondam conforme os arts. 186 e 927 do Código Civil, dedicado às pessoas com capacidade de fato.
Mas, como se notou, embora capazes, pode-se falar numa situação de vulnerabilidade, que está ligada à ideia de desigualdade de fato em determinada relação jurídica. Além disso, embora haja uma igualdade em abstrato com as demais pessoas, no caso concreto pode ocorrer de deficientes intelectuais não tenham a capacidade de reconhecer e prever as consequências que seus atos possam causar a terceiros.
O que se propõe, assim, é que haja uma presunção legal de capacidade do deficiente intelectual, no entanto, quando ficar provado que a pessoa não podia exprimir sua vontade, sob a luz do art. 4º do Código Civil, será considerado incapaz e responderá conforme art. 928 do mesmo diploma legal. Nas demais situações, considerando a sua vulnerabilidade e o especial interesse do EPD em garantir o princípio da igualdade, entende-se que deva ser aplicado o art. 927 em conjunto com o parágrafo único do art. 928, ambos do Código Civil, isto é, a sua situação refletirá na quantificação do valor indenizatório.
Referências
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A DESNECESSIDADE DA CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL (CRS) E DO LAUDO MÉDICO NA ALTERAÇÃO DO NOME CIVIL DOS TRANSGÊNEROS: ASPECTOS DA INFLUÊNCIA DOS INSTITUTOS INTERNACIONAIS NO CC/2002
Aline Nunes Viana
Giordano Leonardo Alves
Ian Santos

1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa a possibilidade da pessoa transgênero alterar seu nome no registro civil sem se submeter à realização de laudo médico ou ao procedimento cirúrgico de redesignação sexual e analisa se haveria influência dos institutos internacionais no processo de constitucionalização do direito civil nesse tocante. Para tanto, elege como metodologia de pesquisa a análise bibliográfica e documental por intermédio de jurisprudências e estudos atuais. Inicialmente cabe mencionar que: “O nome da pessoa natural é o sinal exterior mais visível de sua individualidade, sendo através dele que a identificamos no seu âmbito familiar e no meio social” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 155). O nome, dessa forma, mostra-se como “um dos mais importantes atributos da pessoa natural, ao lado da capacidade e do estado” (FERREIRA, 2008, p. 60).
Tendo relevância na concretização de direitos, o nome possuí inúmeras características como: “a obrigatoriedade, a indisponibilidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a não-cessibilidade, a extracomercialidade, a inexpropriabilidade, a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade e a imutabilidade” (FACHIN, 2014, p. 44). Tal qualificação da pessoa natural, desta feita, é base para a cidadania e para o exercício da pluralidade no Estado Democrático de Direito, e sua defesa deve ser principal função dos órgãos públicos e norte para o funcionamento das relações sociais, econômicas e jurídicas.
A primeira parte do trabalho se debruçará sobre a análise do processo de constitucionalização do direito civil, bem como a influência dos institutos internacionais sobre o documento constitucional, para em seguida conceituar o nome e suas possibilidades de alteração, e, apresentar o direito de sua alteração de acordo com situações específicas ou quando existe dissintonia da pessoa natural para com este, são bases para concretizar a dignidade da pessoa humana como paradigma atual.
2. A INFLUÊNCIA DOS INSTITUTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Segundo Ronald Dworkin (2007, p. 490), a formulação de uma virtude política comum deve nortear a dinâmica de uma comunidade política comum. Assim, pensar qualquer princípio constitutivo de uma sociedade sobre a égide do Estado Democrático de Direito, sem basear seus fundamentos de criação e aplicação em uma estrutura constitucionalizada e constituída pelo paradigma do devido processo é, antes de tudo, fomentar contradições internas no sistema de direitos da atualidade. Em outras palavras e como um dos aspectos necessários para essa relação, “o que se busca adequar é uma teoria do processo a reger a operacionalidade constitucional brasileira (…)” (LEAL, 2008, p. 298).
No ordenamento jurídico brasileiro, tal concatenação dos diplomas normativos mostra-se (ou deveria se mostrar) necessária e emergencial. Para tanto, inúmeras reformulações, voltadas à “perspectiva humanizante e solidarista trazida pela Constituição da República de 1988” (SILVEIRA, 2015, p. 37), de conceitos, posturas e interpretações de leis e normas, corroboraram o pensamento de juristas, legisladores e membros do judiciário.
Como indica o próprio Dworkin (2007), os direitos devem ser levados a sério. Deste modo, na esfera nacional, trazer um respeito incondicional aos princípios constitucionais acentua a aplicação estatal das garantias e proteções fundamentais para toda e qualquer pessoa. Portanto, efetivar tais ditames significa constituir a “democracia como fundamento da legitimidade de todo o ordenamento (e) justifica a prevalência da Constituição” (MORAES, 2006, p. 235), perante outras normas, tidas como infraconstitucionais. Princípios como o da liberdade; da isonomia; da igualdade; da autonomia privada, e principalmente da dignidade da pessoa humana, tão caros para a presente análise, são a base para o pressuposto efetivo de predominância da Constituição e, mais importante, de sua influência através desses princípios perante as normas infraconstitucionais e aos institutos que regem estas.
Esse processo é conhecido por Constitucionalização, e, para o foco primacial deste estudo, tal conceito deve vincular-se a uma vertente deste movimento denominada como a Constitucionalização do direito civil. Nas palavras de Lôbo (1999, p. 100).
Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional.
Uma vez formulado em um período pós-positivista (MORAES, 2006, p. 234), esse procedimento reformulou a aplicabilidade da sistemática direito civil. Ou seja, “a restauração da primazia da pessoa humana nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais,” (LÔBO, 1999, p. 103), e, dessa maneira, um “cumprimento da função social pelos institutos de Direito Civil, mormente, aqueles cuja estrutura encontra-se estabelecida no Código Civil de 2002” (SILVEIRA, 2015, p. 53) torna-se objetivo fundamental para a alteração sistêmica das relações civis.
Nesse viés, a retirada do alicerce do Código Civil anterior, de 1916, era crucial. Baseado em uma codificação de cunho liberal que “tinha como valor necessário da realização da pessoa a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados” (LÔBO, 1999, p. 103), o código civil brasileiro atribuía valor sumário ao patrimônio dos indivíduos nas relações jurídicas. “Voltado unicamente para a proteção do patrimônio” (MORAES, 2006, p. 234) tal codificação mantinha os interesses privados sobrepostos ao respeito e consideração de diversos princípios necessários para as mais variadas situações jurídicas.
Destarte, para a factual reforma do código atual, a constitucionalização produzida em sua essência precisou da ascensão dos institutos internacionais de direitos humanos para afastar-se do molde patrimonialista anterior. Essa chamada internacionalização de princípios relegados a totalidade dos seres humanos, tentava restaurar um mundo (lê-se Europa) arrasado por duas grandes guerras e “suprir a ineficiência do Estado quanto à tutela da integridade e dignidade humanas em situações de evidente violação.” (SILVEIRA, 2015, p. 45).
Como acentua Piovesan (2012, p. 184) citada por Silveira (2015, p. 45-46) esse movimento emergiu após a segunda guerra justamente para contra-atacar o horror nazista impingido a milhões de civis e combatentes. Sendo o Estado (fato marcante até os dias de hoje) o principal transgressor de direitos em tal época apresentou-se com essa internacionalização, de acordo também com Piovesan (2012, p. 184 apud 2015, p. 46),
(…) o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a segunda guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução.
Os Estados signatários dessa reformulação possuíam um desafio. Através da estipulação de parâmetros humanitários para a aplicação de suas capacidades jurídicas e de desenvolvimento em vários âmbitos, deveriam internamente e nos espaços extraterritoriais defender a vida e a dignidade da pessoa humana. É dizer, mediante a concepção de fundamentos universais perpetuadores de “princípios que permitem a uma pessoa existir e participar plenamente da vida” (PEQUENO, 2004, p. 159), os Estados manteriam apesar da multiplicidade de suas culturas, um conjunto de direitos capazes de evitar a sublevação de qualquer objetivo nacional ou político sobre o aparato existencial do ser humano.
Logo, documentos internacionais foram produzidos para formalizar a responsabilidade dos Estados envolvidos. A criação da Organização das Nações Unidas e a Declaração Universal de Direitos Humanos, respectivamente nos anos de 1945 e 1948, concretizaram o compromisso. É que, a Carta das Nações Unidas trouxe a necessidade dos Estados assumirem uma “postura ativa com políticas públicas eficazes para a concretização daqueles direitos” (SILVEIRA, 2015, p. 46) estabelecidos na Declaração, dessa forma, o panorama dos direitos humanos pôde tentar alcançar uma função além da mera diplomacia.
Em seu notório artigo primeiro, a Declaração Universal de Direitos Humanos já demonstra seu caráter de universalidade. Nele se diz: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade de Direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.” (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS, 1948). Aqui, a visualização da liberdade, igualdade e fraternidade, complementada pela necessidade de uma ação racional e consciente impactar os países e as comunidades sobre a influência desse documento, alçam uma proteção da dignidade da pessoa humana a nível mundial.
No intuito de “conferir força jurídica à Declaração Universal dos Direitos Humanos de forma a estabelecer consequências jurídicas aos Estados signatários que descumprissem suas determinações” (SILVEIRA, 2015, p. 47), em 1966, outros dois documentos foram criados, quais sejam, o Pacto Internacional de Direitos Civis e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Destarte, enquanto estes possuíam como objetivo concretizar direitos de segunda geração (Econômicos, Sociais e culturais), aqueles visavam concretizar os direitos de primeira geração (conhecidos como civis e políticos), pertencentes à Declaração Universal (SILVEIRA, 2015, p. 47).
Nesse diapasão, também em 1966, essa tríade fez irromper a Carta Internacional de Direitos Humanos. Tal Carta ampliou os direitos e princípios descritos a uma condição mundial, e, para os países em reconstrução, conferiu aos seus direitos fundamentais regidos por Constituições democráticas, a confirmação final de seu compromisso global.
Em síntese, trilhado tal caminho, a percepção de “que os direitos fundamentais são produtos de um processo de constitucionalização dos direitos humanos” (FERNANDES, 2014, p. 322) torna-se evidente. Concatenado ao processo de constitucionalização do ordenamento (brasileiro) e, em consequência, do código civil de 2002 e dos seus institutos, é contumaz a influência dos institutos e diplomas internacionais de direitos frente a tal sistema, para, não apenas a sua ampliação, mas para a sua humanização. E esse processo alcançou em particular para o presente estudo, um dos institutos do Direito Civil: O nome civil, recaindo sobre esse o enfoque a seguir.
2.1. Sobre o nome civil e de suas possibilidades de alteração
Previsto genericamente na Constituição, de forma específica no código civil e minuciosamente em relação aos direitos e deveres referentes a si na Lei dos Registros Públicos – Lei n° 6015/73 (CUNHA, 2014, p. 9), o nome é um dos direitos da personalidade mais protegido e iluminado pela interpretação constitucionalizada na ótica de ampliação dos direitos fundamentais. “O nome é o designativo da pessoa, individualizando-a no seio social e identificando sua procedência familiar.” (SOUZA, 2014, p. 65). Para tal identificação e ligação familiar, o art. 16 do Código Civil de 2002 indica o direito de toda pessoa possuir o nome compreendido pelo prenome e sobrenome (BRASIL, 2002), sendo o último ademais conhecido por patronímico (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011, p. 157).
A imutabilidade, embora seja regra geral do nome civil, concerne um caráter de flexibilidade à postura indissolúvel da doutrina civilista. É patente, antes, a alteração do nome civil (principalmente do prenome) não estar vinculada a caprichos ou melindres pessoais (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011, p. 158), discernida assim a importância carregada nesse sinal pessoal. Ao evitar, como indica Schreiber (2013, p. 190) citado por Cunha (2014, p. 16) “o fetichismo de uma imutabilidade ou impor uma presunção de má-fé sobre todo aquele que pretenda modificar o modo como é chamado”, o instituto do nome civil possuí um sentido estrito para eventuais exceções legais. Finalmente, “(…) a pessoa deve se sentir confortável em relação a isso, e, a nomenclatura deve refletir a forma como a pessoa se sente sobre si mesma e como é reconhecida pela comunidade.” (FACHIN, 2014, p. 45).
Pensada essas linhas, pode-se indicar duas causas de alteração do nome civil; as necessárias e as voluntárias. O primeiro caso decorre da “modificação do estado de filiação (…) ou alteração do próprio nome dos pais” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011, p. 158). O segundo divide-se entre o casamento, por não necessitar de tutela judicial, e aquelas que para obterem efeitos legais precisam da autorização judicial para tanto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 159). Contidas na Lei de Registros Públicos – nº 6.015/73, na qual, além disso, vê-se inúmeras formalidades para a alteração, essas possibilidades são variadas. Principalmente em seus artigos 55 e seguintes, as principais alterações são:
a) a homonímia, que prejudica a identificação dos sujeitos; (…) b) exposição ao ridículo, em decorrência de nomes ou cominações de nomes que possam constranger a pessoa. (…) c) acréscimo para melhor identificação da pessoa para fins sociais e políticos (…) d) proteção da vítima ou testemunha de crime (VENOSA, 2007, p. 180).
Deve-se ressaltar o apelido público notório, conhecido como “a concepção de nome correto pela qual a pessoa é conhecida” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 161) como uma das possibilidades mais interessantes da lei, em seu artigo 58. Ao possuir força legal de alteração do prenome, ato demonstrativo de uma condição de autonomia dada pelo ordenamento civil à pessoa natural ao apresentar motivação para a substituição do seu nome, este “apelido” apresenta-se como um viés dos processos de constitucionalização passado pela LRP, através da redação da Lei. n° 9.708/98, que transformou o descrito no artigo 58.
Enfim, por meio dessa rápida reflexão sobre o nome civil e suas formas de alteração, a presente análise volta-se para uma problemática atual e que necessita de explanações extrajurídicas para ser considerada: A possibilidade dos transexuais e transgêneros alterarem seu nome civil sem a necessidade da cirurgia de redesignação sexual, muito menos do laudo médico para tanto. Centrado em importantes definições, o próximo tópico apresenta o temas como o gênero e transexualidade, pois, somente ao entender tais conceitos é possível entender que, como “Direito Fundamental de tamanha importância, é impensável que o nome possa trazer sofrimento à pessoa (FACHIN, 2014, p. 46).
3. TRANSEXUALIDADE: UMA IMPORTANTE DEFINIÇÃO
O direito a autodeterminação é estipulado “pela capacidade de o indivíduo exercitar sua orientação ou identidade sexual que melhor se encaixe à sua realidade, rompendo-se, assim, a falsa ideia de anormalidade da sexualidade diversa do padrão da heterossexualidade.” (OLIVEIRA, 2013, p. 498). Nesse sentido, qualquer fundamento sexual respeitado em um ambiente democrático baseado na pluralidade, se materializa sobre o direito ao corpo que, como a autodeterminação, “cumpre uma função social importante na conformação de uma identidade do sujeito e mesmo de sua própria felicidade” (FACHIN, 2014, p. 49).
Para exercer e considerar graus de individualidade e autonomia da sexualidade, os indivíduos devem permitir o exercício da liberdade sexual. Essa condição é, antes de tudo, possibilitada através da utilização de esclarecimentos de imprescindível importância. Nesse enlace, é sintomática diferenciações conceituais como a de sexo biológico e gênero; orientação sexual e identidade sexual; nesse caminho, a posterior estipulação da definição de transexualidade e do termo transgênero mostra-se de principal importância.
A Teoria Queer, tal terminologia utilizada pela primeira vez por Teresa de Lauretis (SCOTT, 1995), estabelece primeiramente diferenças entre o sexo e o chamado gênero. Fachin (2014, p. 49) assinala que o sexo tem um parâmetro biológico, no qual caracteres fisiológicos como os órgãos genitais e vários outros esmiuçados pelos corpos, trazem diferenciações entre fêmeas e machos. Butler (2003) citada por Fachin (2014, p. 49) critica a antecipação discursiva que solidifica modos existenciais e de ação baseados no sexo biológico, que acaba por moldar padrões de verdade imutável apenas de acordo com tal categoria.
“O gênero é uma identidade socialmente construída, a qual os indivíduos se conformam em maior ou menor grau” (CHOERI, 2004, p. 53). Pensado primeiramente por movimentos feministas americanos (SCOTT, 1995. p. 72), esse termo de difícil conceituação apresenta-se como uma tentativa de transformar o engessamento do sexo biológico, acentuando que as estruturas sociais constroem expectativas de comportamento de acordo com o critério, o que monta categorias pré-determinadas do binarismo masculino/feminino.
Sendo “a construção do gênero (…) tanto o produto quanto o processo de sua representação (LAURETIS, 1987, p. 212)”, incorrer à realidade social além dos critérios biológicos é evidenciar o conceito de gênero. Como bem estabelece Scott (1995, p. 86) “o núcleo da definição repousa numa conexão integral entre duas proposições: (1) o gênero é um elemento constitutivo de relações sociais baseadas nas diferenças percebidas entre os sexos e (2) o gênero é uma forma primária de dar significado às relações de poder.”
Uma diferenciação importante é aquela percebida entre os termos orientação sexual e identidade de gênero. Tendo como pressuposto que orientação sexual e identidade de gênero repercutem principalmente nas relações sociais, é crucial separar a essencialidade biológica do sexo, destes “papéis sexuais” construídos no desenvolvimento dos sujeitos.
A Teoria Queer, como uma política pós-identitária para a educação (LOPES, 2001), quer diferenciar orientação sexual e identidade de gênero justamente para evitar eventuais violências simbólicas. O termo conhecido como “‘Orientação sexual’ é conceito que surge na década de 1980 e sua utilização é considerada, pelo movimento gay, (…) um avanço e uma conquista política, no esforço de desconstruir a categorização médica e ideológica da homossexualidade (…)” (SOUSA FILHO, 2009, p. 69). Essa orientação consiste no aspecto relacional de prazer e sensibilidade atrativa das pessoas sem serem categorizações fixas em termos como a heterossexualidade, homossexualidade e a transexualidade para se referir a esse tipo de atração sexual e de afeto que o indivíduo possui pelos outros.
Independente da orientação de gênero, a identidade de gênero “trata-se da forma como o sujeito se sente e se apresenta para si e para a comunidade na condição de homem ou de mulher, ou de ambos, sem que haja uma relação direta com o sexo biológico.” (FACHIN, 2014, p. 51). Logo, como a pessoa se identifica em nada se interliga ao seu desejo ou órgão sexual e, “nessa linha, [é] possível que o sujeito que tenha nascido com órgãos genitais masculinos se identifique com o gênero masculino, ao mesmo tempo em que também é totalmente possível que se identifique com o gênero feminino.” (FACHIN, 2014, p. 51).
Tema que será reforçado, a transexualidade precisa antes ser conceituada. Afastada na atualidade critério patológico do século passado, esta, “(…) é uma experiência identitária, caracterizada pelo conflito das normas de gênero” (BENTO, 2008, p.19-20). O transexual,
(…) é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é, evidentemente, o contrário. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte. (VIEIRA, 2004, p. 47).
É dizer, o indivíduo transexual possui identidade de gênero aquém do sexo, não se reconhecendo por meio dessa característica biológica. Diferença importante é aquela dita pelo transgênero que “se refere a uma pessoa que sente que ele ou ela pertence ao gênero oposto, ou pertence a ambos ou nenhum dos dois sexos tradicionais, incluindo travestis, transexuais, intersexuais, Drag Queens e Drag Kings” (ÁVILA; GROSSI 2010, p. 2). Ou seja, abarca essas cinco definições por transgredir o binarismo sexual e transcender as categorias.
Por fim, traçadas todas essas conceituações e definições, é preciso deslindar a temática do nome civil dos transgêneros e a sua possibilidade de alteração. Caminhando perante os empecilhos, conquistas e problemáticas quanto à consideração do direito a uma individualidade e autonomia pertencentes ao próprio nome e à própria identidade do sujeito.
4. POR UMA CRÍTICA AO LAUDO MÉDICO E À NECESSIDADE DA CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL PARA A ALTERAÇÃO DO NOME CIVIL DO TRANSGÊNERO.
O corpo, sobre suas variadas sociabilidades, é marcado e atrelado a relações de poder que o inundam de interesse no campo político (FOUCAULT, 2009). Pensado assim, ponderar sobre os transgênero é saber que sua fluidez performática diante dos padrões binários é critério de qualquer análise, e, captar a manutenção de critérios dogmático-apriorístico na identificação social dos transgêneros que inibe essa forma de exteriorizar-se, reproduzida historicamente pelas instituições sociais, é fundamento do Direito e da Política.
Guarnecidas do aspecto excludente – como no caso dos instrumentos jurídicos -, tais relações legitimam posturas e fenômenos sociais ao naturalizem padrões que desamparam e obstaculizam a trajetória desses sujeitos subalternizados. Essa mobilização sexista de instituições e pessoas é designado por Alves e Jesus (2010) através da terminologia “cissexismo”, como uma forma de assinalar, a partir da unificação do prefixo, a desconsideração da existência das pessoas trans na sociedade. Configuram-se dominações legais e biológicas que contradita o estatuto da feminilidade ou masculinidade “verdadeira” a esse grupo, impondo essas categorias como universalizantes.
Várias são as formas de enquadramento da vida dos transgêneros através do Direito. Duas dessas tentativas de moldurar são; a rigidez e inflexibilidade quanto à alteração do seu nome civil pela Lei de Registros Públicos n° 6.015/1973 diretamente; e a imprescindibilidade do laudo médico psicológico-pericial ou cirurgia de redesignação sexual para prosseguimento da demanda na alteração do nome civil. Ainda subsiste indiretamente:
(…) uma controvérsia em torno do nome social e da retificação de registro civil, eis que no momento que se solicita a utilização do nome social esta é realizada de forma administrativa, observando somente as informações passadas pelo(a) requerente, já para a retificação do registro civil é necessário que seja apresentado um laudo psiquiátrico que ateste a patologização da vivência como o gênero oposto, o que se deseja é que não exista uma patologização da população trans, conforme demostra alguns projetos sociais que buscam a inclusão dessa população do ambiente social. (CARVALHO, 2016, p. 19).
O dito nome social já aloca um breve questionamento. Este, que é “utilizado por transexuais e travestis publicamente, tendo em vista que o nome de registro não se encontra adequado a sua identidade de gênero” (CARVALHO, 2016, p. 17) apenas por si já apresentaria o sentido de causa necessária, mas com interesse voluntário, para a alteração do nome civil no registro. Ou seja, com a força de causa necessária prescindiria de autorização judicial, porém essa decorreria da autonomia da vontade da pessoa trans.
Tendo isso em vista, a tensão referente à LRP é preciso salientar o fato de que “o nome, mesmo adequado à identidade de gênero que representa, torna-se vexatório quando atribuído a uma identidade de gênero diversa daquela que busca indicar” (FACHIN, 2014, p. 54). A autodeterminação das pessoas ajusta-se como elemento fundamental para a efetividade e garantia de vida, extraída do exercício de suas liberdades pessoais.
Evitar esse caráter vexatório é possibilitar a produção de identidades. E, ao criar uma identidade (de gênero) e facultar decisões quanto ao próprio corpo, processos de individualidade podem buscar uma fuga ao encapsulamento social, estatal e mercadológico pertencente às relações sociais pertencentes aos corpos. Não que essa desconstrução será garantida por uma ampla gama de direitos que na empiria seriam sequer colocados em pauta. A questão aqui é que tal desconstrução existencial pode encapsular direitos para, posteriormente confrontar normas sociais e criar solo firme para autonomia (sexual).
Reformulações podem significar estabilização do ordenamento, contudo, abrem espaço para áreas de resistência permeadas por novos direitos certos e exigíveis. Logo, adaptar diplomas legais à realidade, visto que “o Direito não acompanhar a sociedade [e seus indivíduos] não pode ser utilizado como forma de negar o direito de se viver em dignidade humana de forma integral” (CARVALHO, 2016, p. 25) pode significar, com ressalvas dos seus contornos políticos, configurações éticas de tratamento e de aplicação da lei.
Nessa toada, “dar a possibilidade ao transexual de modificar o nome (rectius: prenome), portanto, configura elemento fundamental para assegurar sua dignidade e sua identidade” (FACHIN, 2014, p. 55). E, para tanto, é crucial observar que a referida “Lei de Registro Públicos foi criada num contexto histórico que não abarcava as discussões sobre a pluralidade no campo da sexualidade e do gênero, não apresentando nenhuma previsão específica para as vivências transexuais (…)” (CARVALHO, 2016, p. 2). Assim, reformulá-la; por um trabalho interpretativo humaniza-la; e criar mecanismos que evitem exclusões implícitas, pode significar um passo inicial para a consideração dos transgêneros.
E, de fato, esses movimentos estão sendo produzidos na moderna doutrina e jurisprudência pátria. Uma reinterpretação das hipóteses de alteração como aquelas que colocam as pessoas em situações vexatórias é evidentemente uma das maneiras de atualização da LRP de 1973. A interpretação extensiva do parágrafo único do art. 55 da referida lei ampara o direito dos transgênero em modificar seu prenome, pois a “situação gera inquestionável constrangimento à pessoa transexual, que é obrigada a tornar evidente o descompasso entre sua identidade de gênero e seu sexo biológico.” (FACHIN, 2014, p. 54).
No campo jurisprudencial, a utilização do parágrafo único e sobre a explicação de situações de vexame devido ao nome, é vasta. No caso abaixo, a pessoa trans já submetida à cirurgia de redesignação sexual passa por um procedimento de modificação do nome e retificação do registro de nascimento. O Acordão de 2009 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) foi publicado da seguinte maneira:
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO – TRANSEXUAL – CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO JÁ REALIZADA – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – MUDANÇA DE NOME – NECESSIDADE PARA EVITAR SITUAÇÕES VEXATÓRIAS – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE GENÉRICO DE UMA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA À INTEGRAÇÃO DO TRANSEXUAL. – A força normativa da constituição deve ser vista como veículo para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, que inclui o direito à mínima interferência estatal nas questões íntimas e que estão estritamente vinculadas e conectadas aos direitos da personalidade. – Na presente ação de retificação não se pode desprezar o fato de que o autor, transexual, já realizou cirurgia de transgenitalização para mudança de sexo e que a retificação de seu nome evitar-lhe-á constrangimentos e situações vexatórias. – Não se deve negar ao portador de disforia do gênero, em evidente afronta ao texto da lei fundamental, o seu direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de seu nascimento. V.V. (TJ-MG 100240577822030011 MG 1.0024.05.778220-3/001(1), Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 06/03/2009, Data de Publicação: 07/04/2009).
Em consequência, criação de projetos de lei vem para tutelar o direto de retificação dos documentos. O direito ao próprio corpo deve ser tomado em uma ampla acepção, envolvendo ações e omissões, ou no mesmo sentido, trata-se de poder fazer ou deixar de fazer algo com o próprio corpo, sem que transcenda punições pela deliberação. Dessa feita, com o intuito de alterar o artigo 58 da Lei de Registros Públicos e conferir inúmeros direitos aos transexuais, o projeto da Lei João W. Nery – Lei nº 5002/2013 -, conhecida também como Lei da Identidade de Gênero, de autoria dos Deputados Federais Erika Kokay e Jean Willys, (CARVALHO, 2016, p. 26), vem para colocar “o direito em consonância com as modernas teorias sociais de gênero” (FACHIN, 2014, p. 56).
Traço do conjunto de lutas simbólicas ou visíveis sobre conceitos e direitos, a constante mutabilidade dos mecanismos de restrição de garantias requer uma atualização obstinada das teorias e das discussões sobre as pessoas trans. Isso não vem apenas com a retaliação do projeto por bancadas do Congresso que temem pelos “bons costumes” (CARVALHO, 2016, p. 27), o que mantem a sua tramitação quase perpétua. Tais embates são mais profundos. Seja sobre a obrigatoriedade da cirurgia de redesignação sexual, seja por meio do laudo médico, mecanismo que substitui a cirurgia, a obtenção de um direito fundamental, qual é, a modificação do nome civil, ganha campos de embate nas esferas jurídicas sobre eventuais imprescindibilidades ou evidentes desnecessidades.
Não há a menor dúvida quanto à ampliação da dignidade dos transgêneros perante o direito de se submeterem à cirurgia de redesignação sexual (CRS). Inclusive, Berenice Bento (2008) defende esse procedimento médico quando a pessoa trans pleiteia a sua realização, afastando assim o sentido de mutilação que poderia incorrer no procedimento. Parte do direito à individualidade e autonomia, “não cabe ao Estado optar pela realização da cirurgia de redesignação sexual ou não” (FACHIN, 2014, p. 65). Deve este de maneira diversa, por ser direito fundamental indireto relegado pela dignidade da pessoa humana que a cirurgia transmite, garanti-la e permiti-la incondicionalmente.
A cirurgia de redesignação sexual, indica Farina (1982, p. 119 apud SCHIMIDT, 2014, p. 16) “apenas completaria o perfeito entrosamento entre seu corpo e a alma, e muitos transexuais que se submeteram ao ato cirúrgico encontram-se satisfeitos com a modificação do sexo físico e, por conseguinte, a adequação ao seu sexo psicológico.” Reconhecê-la é propagar “o direito à felicidade e a realização própria” (FACHIN, 2014, p.65) do transexual.
Por essa razão, tal cirurgia não pode ser sinônimo de um eventual impedimento para o auge da exteriorização do indivíduo, representado pelo seu real nome civil. Seja por tal vedação ferir direitos fundamentais concernentes ao artigo 5º do Diploma Constitucional de 1988 (SCHIMIDT, 2014, p. 19) e institutos internacionais que os influenciaram, ou por utilizar-se desse mecanismo médico para violentar a autonomia dessa minoria social, tornar obrigatória a cirurgia de transgenitalização para, somente e exclusivamente em seguida, ocorrer a alteração do nome no registro, é violar a cidadania dos transgêneros.
Além do problema anterior, atêm-se ao risco de consubstanciar-se a esse óbice inconstitucional, uma contínua confusão entre identidade e sexo biológico e uma indireta patologização da transexualidade. Vê-se, de um lado que, “(…) gênero e sexo biológico são conceitos diversos, de modo que, muito embora a criação de uma identidade de gênero leve em conta o fator biológico este não é causa determinante para a compreensão do próprio gênero” (FACHIN, 2014, p. 59). Do outro, discursos biomédicos (e jurídicos) voltados a essa obrigatoriedade cirúrgica fecundam o aparato médico regulador contra essa minoria e conserva uma estratégia tradicional estereotipada de desconsidera-los (CARVALHO, 2016).
Fachin (2014) elenca outras três motivações para ser impensável a anterioridade para haver a alteração do nome civil. Primeiro os riscos envolvidos diante de um procedimento cirúrgico, havendo assim um embate segundo o Ministro do STF, pois, a violação do direito ao corpo (pela obrigatoriedade cirúrgica) seria a saída para seu direito ao nome ser auferido. O Segundo ponto remete as questões econômicas, uma vez que, se o Estado não arcasse com gastos do procedimento, muitas pessoas trans deixariam de obterem a modificação de seu nome civil, tendo em vista a impossibilidade cirúrgica. Finalmente, o jurista remete aos indícios da avançada idade como empecilho para a cirurgia, desaconselhado inclusive pelos médicos; nova problemática para a condição da redesignação para a eventual troca do nome.
Frente à multiplicidade de razões “(…) não parece adequado, dentro do ponto de vista constitucional da dignidade da pessoa humana, tornar a cirurgia condição sine qua non para a mudança de nome e sexo” (FACHIN, 2014, p. 60). Deste jeito, no campo jurídico, quando o transexual busca do seu nome civil, inúmeras decisões concretizam esse direito constitucionalizado. A decisão da Oitava Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é explícita nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSGENÊRO. MUDANÇA DE NOME E DE SEXO. AUSÊNCIA DE CIRURGIA DE TRANGENITALIZAÇÃO. Constatada e provada a condição de transgênero da autora, é dispensável a cirurgia de transgenitalização para efeitos de alteração de seu nome e designativo de gênero no seu registro civil de nascimento. A condição de transgênero, por si só, já evidencia que a pessoa não se enquadra no gênero de nascimento, sendo de rigor, que a sua real condição seja descrita em seu registro civil, tal como ela se apresenta socialmente DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70057414971, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/06/2014).
Para evitar novos casos de transfobia, a emergência de uma decisão que conforme a jurisprudência na arena do judiciário sobre a questão dos direitos sexuais é explícita. A quantidade de casos implica ao Supremo Tribunal Federal pacificar a demanda, principalmente pelo fato de que, prolatada decisão, esta possui consideráveis chances de concretizar o direito do transgênero transformar seu nome civil sem o procedimento cirúrgico.
Em abril de 2017, iniciou-se a discussão no STF sobre a viabilidade dos registros civis dos transexuais, (como o nome) sem demandar a realização da cirurgia de redesignação sexual, em virtude da imprevisibilidade legislativa de mutação nos documentos oficiais, como a carteira de identidade. Apenas com a leitura do relatório do ministro Dias Toffoli e manifestações orais dos advogados, delimitou-se a suspensão da sessão para que o processo fosse julgado concomitantemente à outras ações, sem previsão de data de retorno.
Em conclusão, outro marco jurídico nacional que contextualiza a jurisprudência sobre os transgêneros no ano de 2017 intercorreu-se no dia 22 de novembro na suspensão do julgamento sobre a alteração de registro civil sem imprescindibilidade de cirurgia. O pedido de vista do ministro Marco Aurélio suspendeu o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 670422, exprimido com repercussão geral, no qual se apura a retificação de gênero no assento de registro civil do transexual também. aplicando a desnecessidade cirúrgica para tal. Casos incontestáveis da evolução contínua da interpretação constitucionalizada do judiciário e das decisões vinculadas a este.
Outro alicerce que subsidia fatores de estigmatização dos corpos e identidades transgêneros diz respeito ao laudo médico que de maneira enviesada substitui a cirurgia de redesignação como forma de comprovação clínica da transexualidade. Tal controle exercido por meio dos dispositivos de poder médico e psiquiátrico, presentes nos pareceres e resoluções do Conselho Federal de Medicina (FACHIN, 2014), sustenta de uma maneira indireta a perspectiva patológica em relação ao gênero, proliferada nos espaços clínicos oriundo da relação entre os sujeitos transgêneros e os profissionais da saúde mental.
Procura-se pensar essa patologização como uma “nosologia burocrática”, ou seja, de um tratamento classificado para doenças no campo clínico, para se considerar a transexualidade. Essa desconsideração da subjetividade do transgênero se dá quando sua identidade e seu corpo são considerados com menor legitimidade se comparados àqueles colocados sobre a “normalidade” e padronização do binarismo masculino/feminino.
Isso repercute na medicalização de suas práticas e formas de existir, e produz uma artificial necessidade dessas pessoas se submeterem a decisões dos profissionais de saúde. Deste modo, potencializa-se os instrumentos de oposição às transgressões de gênero e causa uma hostilidade emocional ao indivíduo. A Medicina, assim como o Direito, ainda admite que definições não biológicas ganhem carga patológica de sexualidade e nesse sentido, exige um filtro médico mediado pela lei para reconhecimento de personalidades e identidades.
Portanto, a construção de um espaço habitável para vivências e narrativas trans (BENTO; PELÚCIO, 2012), uma despatologização internacional e dos meios jurídicos é mecanismo crucial para a inclusão dos transgêneros e de sua cidadania ao conseguir, sem esse vindouro empecilho, alterarem seu nome civil. Assim, iniciativas como as do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa da Cidadania (CAOP CIDADANIA), emitindo Nota Técnica (n° 01/2017), que direciona membros do Ministério Público de Pernambuco a dispensarem qualquer questão voltada a produção de provas, inclusive do Laudo Médico, para a mudança de seu registro civil, é um passo para que os trangêneros possam conseguir espaços de liberdade e de respeito a sua autonomia e individualidade.
5. CONCLUSÃO
É notório que a sexualidade de uma pessoa não é algo que pode ou deve ser moldado de acordo com a vontade alheia ou os saberes afastados de sua realidade. Contingências jurídicas que obstaculizam a vivência de minorias nos espaços privados e públicos ou discursos biomédicos que criam termos capazes de inviabilizar direitos, são problemas atuais que precisam de maior atenção.
Em suma, a reviravolta ontológica nessa situação ocorreu com o subsídio dos institutos internacionais de Direitos Humanos ao campo constitucional e da constitucionalização das normas infraconstitucionais como garantidores de princípios básicos. Fundamentos como a dignidade da pessoa humana possibilitaram uma histórica reformulação de interpretações jurídicas que, sem esquecer-se dos múltiplos campos de luta de minorias e subalternizados na busca de seus direitos, reestruturaram dinâmicas e concerniram uma pequena, ainda assim palpável, ampliação do campo democrático e plural sobre determinadas questões como as dos transgênero e de seu direito i